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I. INTRODUCCIÓN.
Uno de los principios estructurales
más importante que caracteriza al Estado democrático
y de Derecho es el de la separación de poderes. Pero,
en contra del modo en el que en ocasiones es presentado, éste
no implica tanto una rígida separación entre
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, cuanto una
distribución ordenada de los mismos.
La separación (o distribución)
de los poderes del Estado exige a mi juicio al menos tres
cosas:
a) La creación constitucional de una serie de órganos
en cada uno de los poderes. Por ejemplo, el Parlamento como
titular del poder legislativo, el Gobierno como titular del
poder ejecutivo y los jueces y Tribunales del judicial.
b) La atribución a cada uno de los poderes de un conjunto
de competencias que configuran tres funciones diferentes:
la función legislativa, la función ejecutiva
y la función judicial (o jurisdiccional).
c) La ordenación de los tres poderes y el establecimiento
de reglas de relación entre los mismos.
Prescindiendo en este momento del poder ejecutivo, puede afirmarse
la clara prevalencia del poder legislativo frente al judicial,
al ser el primero el representante de la soberanía
nacional (art. 39 de la Constitución mexicana, en adelante
CM). Hay que tener en cuenta, no obstante, que en los sistemas
democráticos también la justicia se administra
"en nombre del pueblo" o "dimana del pueblo",
como también establece el art. 39 de la CM, pero en
aquellos sistemas en los que no se contempla la elección
de jueces y magistrados, sino que la selección de los
mismos se efectúa atendiendo a su preparación
técnica, la legitimación popular se obtiene
de la aplicación de las normas promulgadas por el poder
legislativo.
En definitiva, el diseño
constitucional del Estado democrático de Derecho se
sustenta en la atribución a los diferentes órganos
que conforman el poder legislativo de la competencia para
la creación del Derecho (la función legislativa),
mientras que a los órganos pertenecientes al poder
judicial les correspondería la aplicación del
Derecho creado por los órganos legislativos (la función
judicial o jurisdiccional). Se establecería así
una subordinación (si bien no orgánica, al menos
sí) funcional del juez al legislador que suele expresarse
como "la sujeción del juez a la ley".
Aunque ese sometimiento de los
órganos jurisdiccionales al mandato del legislador
es comúnmente entendido como una manifestación
de la función judicial, y más concretamente
como un deber incondicionado de aplicación de las normas
procedentes de los órganos legislativos, creo que un
análisis más detenido muestra unos perfiles
más complejos.
En primer lugar, los órganos
judiciales no son los únicos sometidos a la ley, sino
que todos los poderes públicos y todos los ciudadanos
están sujetos a la misma, siendo precisamente la función
judicial la garante de ese respeto a la ley por parte de todos.
En segundo lugar, la sujeción
del juez a la ley, además de un deber dirigido específica
mente a los órganos judiciales, puede ser considerado
igualmente como un mecanismo de garantía también
para los ciudadanos, los poderes públicos e, incluso,
para los mismos jueces. Para los dos primeros, porque de la
sujeción del juez a la ley depende la garantía
de sus derechos y la previsibilidad de las consecuencias jurídicas
de sus comportamientos, y para los jueces, porque refuerza
su independencia y, sobre todo, les permite seguir apareciendo
como "la boca que pronuncia las palabras de la ley",
es decir como un poder neutro que simplemente aplica acríticamente
las normas creadas por los órganos legislativos.
Resumiendo estas consideraciones
introductorias, el objeto de mi exposición va a consistir
en una nueva aproximación al tradicional deber de sujeción
del juez a la ley que tome en consideración no solamente
sus implicaciones para los órganos judiciales, sino
también para los ciudadanos.
Abordaré, por tanto, la
cuestión desde dos puntos de vista: el primero, un
punto de vista que podríamos acordar en denominar objetivo,
y que toma como punto de referencia la distribución
constitucional de poderes entre los órganos legislativos
y judiciales; y el segundo, un punto de vista subjetivo, puesto
que se centra en la seguridad jurídica del destinatario
de las normas jurídicas, en un sentido subjetivo de
la certeza jurídica que la hace depender de la posibilidad
de prever las consecuencias jurídicas de sus comportamientos.
II. LA SUJECIÓN DEL
JUEZ A LA LEY DESDE UN PUNTO DE VISTA OBJETIVO.
Esta primera aproximación
a la sujeción del juez a la ley, que es la que podría
ser calificada como la perspectiva .'clásica",
la aborda como un conjunto de reglas dirigidas al juez para
controlar su función aplicadora del Derecho. Desde
este punto de vista, por tanto, el sometimiento del juez a
la ley resume una serie de obligaciones intrínsecas
a la función judicial. ¿Cuáles son esas
reglas? Realizando una reconstrucción libre de las
indicadas por Riccardo Guastini, podrían señalarse
las siguientes.
1. Toda decisión judicial
debe estar fundada en normas jurídicas procedentes
de alguna fuente del Derecho autorizada.
En los sistemas jurídicos
de tradición romano-germánica esta regla prácticamente
se concreta en la obligación de mencionar en la sentencia
alguna disposición normativa: uno o varios artículos
o partes de artículos. Esto es así ya que las
normas jurídicas de origen consuetudinario son de una
utilización cada vez más escasa, lo que convierte
a la costumbre en una fuente del Derecho muy marginal.
Sin entrar ahora a abordar el
complejo problema de la relación entre las disposiciones
o enunciados normativos y sus significados, sí deseo
recordar que parece comúnmente aceptado que el sistema
jurídico está compuesto de dos tipos de normas:
las normas expresas y las normas implícitas. Las primeras
serían el significado de una disposición normativa,
pero las segundas no son siempre entendidas del mismo modo.
En el lenguaje de los juristas puede encontrarse utilizada
la expresión "norma implícita" al
menos en tres sentidos:
a) En primer lugar, como normas
derivadas de las normas expresas o explícitas. Si éstas
últimas son las imputables a una específica
disposición como su significado según una concreta
interpretación, las normas implícitas serían
sus consecuencias lógicas. Un sistema normativo estaría
integrado, según la ya clásica noción
de ALCHOURRON y BULYGIN, por tanto, también por todas
las consecuencias lógicas de las normas que lo componen.
b) En segundo lugar, suele utilizarse la expresión
norma implícita para referirse a las normas inexpresas,
es decir, las que no pueden ser reconocidas como el significado
de una precisa disposición redactada por una autoridad
normativa, sino de una combinación de disposiciones
(o partes de disposiciones). c) En tercer lugar, se habla
de normas implícitas, que para diferenciarlas de las
"derivadas" y de las "inexpresas" podrían
denominarse "normas implícitas en sentido estricto",
para referirse a las proporcionadas por los diferentes instrumentos
para la solución de lagunas normativas.
El punto de vista desde el que
interesa abordar los diferentes tipos de normas implícitas
es el de la creatividad. Dicho de otro modo, se trata de ver
si estas normas son producidas (aunque sea indirectamente)
por las autoridades normativas o por el contrario tienen un
origen diferente. Ello obliga a determinar la relación
que cada uno de los tres tipos tiene con las disposiciones
normativas, ya que éste es el instrumento lingüístico
típico por medio del cual las autoridades normativas
formulan sus normas. Pues bien, desde la perspectiva señalada
puede afirmarse, en primer lugar, que las normas derivadas,
cuando realmente son consecuencias lógicas de normas
explícitas no se diferencian de éstas. Así,
cuando una autoridad normativa formula una norma jurídica
por medio de una disposición, hay que entender formuladas,
igualmente, todas sus consecuencias lógicas como una
exigencia de la racionalidad que es presumible de la función
legislativa.
Desde el punto de vista de la
creatividad la conclusión es, en principio, diferente
en cuanto a las normas inexpresas ya las implícitas
en sentido estricto. Teniendo en cuenta lo dicho para las
normas derivadas, podría afirmarse que la creación
no legislativa de una norma jurídica se produce cuando
el contenido de ésta es distinto al de cualquier otra
norma del mismo sistema jurídico o al de sus consecuencias
lógicas. Pues bien, las dos normas que están
siendo analizadas son "nuevas" y "diferentes"
a las imputables directamente a las autoridades normativas,
por distintas causas.
Las normas inexpresas, en primer
lugar, porque, al menos algunas de ellas, no son el significado
de ninguna concreta disposición, sino el resultado
de interpretar conjuntamente varias disposiciones. Resulta
evidente que en algunas ocasiones la norma jurídica
obtenida como consecuencia de combinar varias disposiciones
responde a un plan preconcebido por la autoridad normativa
(por ejemplo, cuando las disposiciones combinadas pertenecen
a dos apartados de un mismo artículo). Pero, en otras,
la norma obtenida es completamente nueva y resultado exclusivamente
de una actividad interpretativa "creativa" y no
meramente cognoscitiva, aunque sea presentada como tal. Este
tipo de normas inexpresas se asemeja bastante a las normas
implícitas en sentido estricto.
La situación de creación
de nuevas normas está mucho más clara desde
el principio en relación con estas últimas,
esto es, las implícitas en sentido estricto. Si se
tiene en cuenta que se trata de las normas que sirven para
solucionar las lagunas normativas debe reconocerse que son
normas "creadas" por el intérprete, que no
existían antes de la actividad de éste: tanto
la analogía, como los principios jurídicos,
el argumento a fortiori o el a contrario, dan lugar a la producción
de normas jurídicas nuevas que regulan casos genéricos
cuya solución normativa no se encontraba prevista.
De los múltiples problemas
relacionados con las normas implícitas en sentido estricto
(y con las normas inexpresas a ellas asimilables) interesa
resaltar ahora sólo un par de cuestiones. Por un lado,
que al estar producidas con ocasión de una laguna normativa
no pueden ser objeto de conocimiento al no preexistir a la
actividad interpretativa. Por otro, que, a pesar de ello,
no son normas completamente desconectadas de las disposiciones
redactadas por las autoridades normativas ya que, en todo
caso, son presentadas como significados atribuidos a aquéllas.
En relación con la primera
cuestión, tanto las normas inexpresas como las implícitas
en sentido estricto son creadas por el intérprete como
consecuencia de una falta de previsión expresa de las
autoridades normativas sobre un caso genérico. Sin
embargo, en las primeras esa imprevisión no es sacada
a la luz, no es reconocida la presencia de una laguna normativa
y la solución proporcionada por la norma inexpresa
es atribuida al legislador y no presentada como una creación
interpretativa, mientras que en las segundas se reconoce el
vacío normativo y la autorización al juez para
producir la norma implícita.
La conexión de las normas
implícitas con las disposiciones normativas, incluso
en casos de laguna normativa, es una forma de mantener la
diferencia entre la función legislativa y la función
jurisdiccional. Ambas son creadoras de normas jurídicas,
incluso generales, pero la jurisdiccional exige el apoyo de
una disposición elaborada por una autoridad normativa.
2. Toda decisión judicial
debe estar motivada.
A los efectos que ahora interesan, y como se ha indicado en
el punto anterior, la mención de alguna disposición
normativa es un requisito necesario para que la decisión
judicial pueda considerarse motivada, pero en ocasiones no
es un requisito suficiente. Sin tomar en consideración
ahora la motivación en relación con los hechos
del proceso, al juez se le exige argumentar el paso de la
disposición a la norma jurídica, en definitiva,
se le impone la obligación de expresar en la decisión
el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar
el significado otorgado a la disposición o disposiciones
utilizadas.
Afortunadamente, en la aplicación
del Derecho los jueces se encuentran con un buen número
de casos que no requieren un especial esfuerzo interpretativo,
sin embargo no es infrecuente la aparición de dudas
acerca del significado de una disposición, situación
en la que la utilización de argumentos adecuados y
su plasmación en la decisión son requisitos
indispensables para considerarla suficientemente motivada.
3. El juez no está
autorizado a crear normas jurídicas.
El contenido propio de la función judicial es la aplicación
de las normas jurídicas proporcionadas por los órganos
legislativos. Este deber judicial, tal vez el más característico
del genérico de sujeción a la ley, es exigido
incluso en los supuestos de lagunas jurídicas, circunstancia
sorprendente que merece un momento de atención.
El principal problema con el
que un juez puede encontrarse al ejercer su función
es que carezca de disposición normativa alguna que
prima facie contemple los hechos del caso a resolver.
Una buena forma de denominar
el caso anterior es el de lagunas textuales, para diferenciarlas
de las conocidas como lagunas normativas. Si estas últimas
se producen, según la clásica definición
de ALCHOURRON y BUL YGIN, cuando un determinado caso genérico
de un determinado universo de casos no está correlacionado
con solución maximal normativa alguna, las que podrían
calificarse como lagunas textuales implicarían que
un determinado caso genérico no se encuentra incluido
en el supuesto de hecho de ninguna norma formulada prima facie
por ninguna disposición del sistema. Dicho más
sencillamente, no hay disposición alguna que prima
facie contemple un caso genérico. Puede suceder, por
supuesto, que en un concreto proceso de aplicación
judicial del Derecho inicialmente se ponga de manifiesto una
laguna textual, pero no una laguna normativa debido a que,
por medio de la interpretación de alguna disposición
del sistema, se pueda obtener una norma que otorgue solución
al caso individual. En la medida que la solución de
los casos individuales exige la aplicación de normas
jurídicas, lo verdaderamente relevante es la aparición
de lagunas normativas, pero merece la pena fijarse también
en la situación de ausencia de disposición.
La aparición de una laguna
es un problema importante en relación con el deber
judicial de sujeción a la ley en la medida que lo que
en realidad se le está imponiendo es la obligación
de utilizar los textos producidos por las autoridades normativas
reconocidas en el sistema para obtener las normas con las
que justificar jurídicamente su decisión. La
cuestión que procede contestar ahora es cómo
puede el juez "atenerse" al sistema de las fuentes
del Derecho cuando éste no proporciona disposición
alguna que contemple el supuesto planteado.
En esta situación, a pesar
de los instrumentos de los que el juez dispone para solucionar
la laguna, es dificil afirmar que la decisión ha sido
adoptada con sujeción a la ley.
4. Se presume el conocimiento
de la ley por parte del juez.
Independientemente de las implicaciones procesales resumidas
en el aforismo "iura novit curia", el cumplimiento
del deber de sujeción a la ley requiere obviamente
el conocimiento de ésta por parte del juez. A este
respecto, creo, sin embargo, que es importante distinguir:
a) la presunción de conocimiento judicial del Derecho,
que es un corolario lógico del criterio técnico
de selección de los jueces; b) los conocimientos jurídicos
efectivos de un concreto juez o incluso de todo un sistema
judicial, que dependerá en buena medida de los mecanismos
de formación; c) y, por último, la posibilidad
real de que el Derecho pueda ser objeto de conocimiento.
En relación con esta última
cuestión, son evidentemente diferentes las dificultades
para conocer los textos redactados por las autoridades normativas
(las disposiciones o enunciados normativos), cuya cognoscibilidad
está en principio garantizada por la publicación
necesaria de los documentos normativos, que para conocer las
normas jurídicas expresadas por esos textos, cuestión
que depende de la interpretación, del caso concreto
y de otros factores que serán abordados un poco más
adelante.
5. El juez no puede rechazar
la aplicación de una ley.
El deber incondicionado de aplicación de la ley expresado
por esta vertiente "objetiva" del principio de sujeción
del juez a la ley impone también al juez la prohibición
de rechazar la aplicación de una ley que contemple
el caso a resolver.
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Obviamente, cuando en el contexto
que está siendo analizado se hace referencia a la ley,
debe considerarse incluida también la Constitución,
cuya aplicación dire?ta debe llevarse a cabo cuando
sea posible. Conviene recordarlo dentro de esta regla porque
no es infrecuente que el juez considere que el Derecho que
a él le corresponde aplicar comienza en la ley I siendo
las normas constitucionales asunto de Tribunales específicos
de control de la constitucionalidad, cuando existen, o de
las Cortes Supremas.
Por otro lado, es preciso advertir
que la sujeción del juez a la ley impone un deber incondicionado
de aplicación de las leyes aplicables. En cualquier
sistema jurídico pueden encontrarse un cierto número
de disposiciones promulgadas y publicadas pero que son inaplicables
por el juez, es decir que no pueden ser utilizadas para obtener
normas jurídicas válidas. De entre ellas pueden
destacarse las disposiciones derogadas (con problemas especialmente
relevantes cuando se trata de derogaciones tácitas),
las disposiciones declaradas inconstitucionales (particularmente
cuando el órgano de control de la constitucionalidad
formula una "sentencia interpretativa"), y otros
supuestos de suspensión individual o colectiva de derechos
constitucionales.
6. No vinculación a
los precedentes jurisprudenciales.
Con carácter general, en los sistemas jurídicos
de tradición romano-germánica la sujeción
del juez a la ley implica, como una cara oculta, la no vinculación
a los precedentes jurisprudenciales de Tribunales superiores.
Esta regla tradicionalmente asociada
a la sujeción del juez a la ley debe ser objeto, sin
embargo, de importantes matizaciones, pero al constituir el
objeto de la última parte de mi exposición,
me remito a lo que luego se dirá. Baste por ahora con
indicar que la instauración en casi todos los sistemas
jurídicos de procedimientos jurisdiccionales de control
de la constitucionalidad de las leyes, con decisiones vinculantes.
y eficacia erga omnes, obliga a reformular esta cuestión.
Este conjunto de reglas derivadas
de la sujeción del juez a la ley, en algunos casos
incorporadas expresamente al ordenamiento jurídico
y en otros no, pretenden obviamente establecer límites
a la función judicial, fundamentalmente para que la
actividad decisoria del juez no invada el ámbito propio
de la función legislativa. Sin embargo, no siempre
es fácil establecer controles efectivos para garantizar
esa sujeción del juez a la ley.
Algunas de las reglas, como la
de utilizar en la decisión una fuente del Derecho autorizada
o mencionar en la motivación alguna disposición,
pueden ser objeto de un control formal relativamente sencillo.
Sin embargo, el control de la sujeción del juez a la
ley no se detiene en los aspectos puramente formales, sino
que pretende también controlar el contenido de la decisión:
que ésta se adopte conforme al criterio del legislador,
es decir que el órgano judicial aplique la norma jurídica
que el órgano legislativo dictó para ese supuesto.
La pretensión, por tanto,
de la sujeción del juez a la ley sería poder
juzgar o valorar en cada caso la corrección o incorrección
de la decisión judicial por comparación con
el criterio legislativo: confrontando la norma jurídica
aplicada por el juez con la expresada por el legislador se
establecería la sujeción del juez a la ley.
Naturalmente, la gran dificultad
que plantea este control de tipo sustancial consiste en que
requiere necesariamente conocer lo que la ley dice, es decir,
la norma jurídica establecida por el legislador para
el caso, lo que no siempre es posible. Aunque más adelante
volveré sobre esta cuestión, la práctica
judicial muestra que hay casos que pueden ser resueltos correctamente,
desde el punto de vista de la sujeción del juez a la
ley, pero de modo diferente, es decir en sentidos no coincidentes.
Piénsese en los supuestos de indeterminación
del lenguaje, de antinomia, de laguna jurídica o de
significados prima facie valorados por el juez como insatisfactorios
o injustos.
En definitiva, las valoraciones
inherentes a la interpretación pueden conducir a otorgar
al mismo texto significados diferentes, de tal modo que casos
sustancialmente idénticos cabe que sean resueltos de
modo diferente y sujetándose en,.ambos supuestos el
juez a la ley.
III. LA SUJECIÓN DEL
JUEZ A LA LEY DESDE UN PUNTO DE VISTA SUBJETIVO.
Una segunda manifestación
importante de la sujeción del juez a la ley que, sin
embargo, no suele ser tomada en consideración al analizar
sus implicaciones, es su carácter de garante de la
seguridad o certeza jurídica de los destinatarios de
las normas, al ser un requisito necesario para poder prever
las consecuencias jurídicas de los comportamientos
propios y ajenos. Con carácter general, los comportamientos
jurídicamente relevantes están regulados por
el Derecho. La decisión legislativa se plasma en disposiciones
o enunciados normativos que son publicados para permitir su
cognoscibilidad y, entre otras funciones, para que los destinatarios
de las normas jurídicas puedan prever las consecuencias
que para el Derecho tiene un determinado comportamiento. Pero
como, en definitiva, son los órganos judiciales los
encargados en última instancia de declarar esas consecuencias,
para que la previsión resulte acertada, es necesario
que el juez se sujete en su decisión a lo dicho por
el legislador.
En conclusión, para que
sea posible la previsión de la norma jurídica
que va a ser aplicada en una decisión judicial y conocer
así la consecuencia jurídica concreta de un
comportamiento, es necesaria la concurrencia simultánea
de dos requisitos:
a) que sea posible conocer lo que la ley dice; y
b) que el juez se sujete a la misma.
Cuando la primera cuestión
tiene una respuesta afirmativa, cuando, por tanto, es posible
conocer lo que dice la ley, cabe un control de lo que el juez
haga: sujetarse a la ley, si aplica la norma jurídica
expresada por ésta; o no sujetarse a la ley, si aplica
una norma jurídica diferente. Cuando la respuesta es
negativa, cuando, en consecuencia, no es posible conocer lo
que dice la ley, no cabe tampoco determinar si el juez se
ha sujetado o no a lo establecido en ella.
En la práctica judicial
considero que se dan ambos tipos de situaciones que, con una
terminología ya-asentada, pueden denominarse como casos
fáciles o de rutina y casos difíciles. Aunque
no existe un consenso generalizado acerca de cuándo
puede hablarse de unos u otros, puede señalarse que
un caso difícil puede estar provocado por la indeterminación
del lenguaje usado para redactar las disposiciones, porque
se pone de manifiesto una antinomia o u a laguna o porque
el juez no comparte la solución normativa; sus consecuencias
serán que no cabe en relación a ellos hablar
de solución correcta; su solución puede requerir
sopesar las disposiciones en conflicto, utilizar los principios
o acudir a juicios morales; y el conocimiento de las normas
que los resuelven no es posible ya que éstas no preexisten,
sino que deben ser "construidas". Por su parte,
podrá hablarse de casos fáciles cuando la disposición
es unívoca en su significado, éste es consistente
y satisfactorio para el operador jurídico, por lo que
habrá consenso en que esa es la solución normativa
correcta; en definitiva, será posible conocer cuál
es la norma jurídica que ofrece la solución
normativa de un caso.
En relación con el asunto
que nos ocupa, el gran problema que plantean los casos difíciles
es que pueden ser resueltos de modo diverso, a menudo dependiendo
de las valoraciones del juez, y, por tanto, es complicado
prever la decisión judicial. Un posible camino para
prever cuál puede ser la decisión en una caso
sería indagar cómo han sido resueltos casos
anteriores similares.
Es posible, naturalmente, sobre
todo en sistemas en los que no hay vinculación obligatoria
a los precedentes, que el órgano jurisdiccional no
adopte una decisión conforme con los mismos, pero es
probable que si es recurrida ante los Tribunales superiores,
éstos apliquen los mismos criterios utilizados anteriormente,
es decir, las mismas normas jurídicas. De hecho, los
juristas actúan así. No sólo los abogados
por pragmatismo, sino también los dogmáticos
como criterio de verificación de las tesis sostenidas,
tienen en cuenta la jurisprudencia de los tribunales más
importantes. Desde este punto de vista, conocer el Derecho
implicaría, en buena medida, conocer las decisiones
de los órganos jurisdiccionales que resuelven en última
instancia los recursos, y la certeza del Derecho requeriría
poder prever esas mismas decisiones (o mejor, las normas jurídicas
aplicadas en e1las).
Hay muchas ocasiones en las que
la indagación jurisprudencial es un camino seguro para
prever una decisión futura ya que los jueces y tribunales
frecuentemente aplican las mismas normas jurídicas
que los tribunales superiores. Sin embargo, hay otras ocasiones
en las que eso no es así. Un primer supuesto sería
cuando debe ser resuelto un asunto completamente nuevo. Si
es un caso no previsto por las autoridades normativas (es
decir, si de ninguna de las disposiciones puede obtenerse
una norma jurídica en vigor que contemple la situación),
la decisión judicial será inevitablemente imprevisible.
En definitiva, las consecuencias jurídicas de ese comportamiento
no pueden ser conocidas con antelación simplemente
porque antes de la intervención jurisdiccional no hay
norma jurídica que lo contemple. Pero, incluso aunque
no sea una situación de laguna normativa (es decir,
aunque exista en el sistema una disposición que, prima
facie, formula una norma jurídica que prevé
un supuesto de hecho ), mientras los tribunales superiores
no se hayan pronunciado, el juez que en primera instancia
deba resolver el asunto carece de cualquier directiva sobre
la norma jurídica que aquella disposición, a
su juicio, expresa, por lo que, al menos en algunos casos,
también su decisión será muy difícil
de prever. La situación puede complicarse aún
más si, como consecuencia, por ejemplo, de una reforma
legislativa, diferentes tribunales de primera instancia comienzan
a pronunciarse de forma contradictoria sobre las normas jurídicas
que expresan las mismas disposiciones. Hasta que, por ejemplo
en España, no se produce el pronunciamiento del Tribunal
Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, diferentes
jueces pueden aplicar normas jurídicas distintas a
partir de las mismas disposiciones.
Una segunda situación
que se aleja de la certeza al no ser posible prever el comportamiento
futuro de los órganos jurisdiccionales se produce cuando
los tribunales superiores carecen de una opinión clara
y estable sobre un asunto, es decir, ha recaído sobre
el mismo una jurisprudencia vacilante que no permite conocer
un criterio diáfano sobre la norma jurídica
que debe considerarse expresada por una cierta disposición.
En tercer lugar, incluso cuando
se cuenta con una jurisprudencia constante, la previsión
del comportamiento futuro de los órganos jurisdiccionales
no está exenta de riesgos, ni la incertidumbre completamente
eliminada. Por un lado, los casos que se toman en cuenta como
base para identificar las normas jurídicas en ellos
aplicadas y formular la predicción a partir de las
mismas, se presentan siempre en forma lingüística,
por lo que un mismo grupo de decisiones puede ser interpretado
de diferentes modos, es decir, puede ser considerado expresión
de normas jurídicas distintas. Por otro, además,
habitualmente los casos están basados en hechos muy
complicados, por lo que encontrar una regularidad en ellos
exige una simplificación para identificar algunas características
relevantes que haga posible agruparlos. Dicho de otro modo,
obtener la norma jurídica aplicada en un conjunto de
casos similares es una operación interpretativa muy
parecida a la de obtenerla a partir de las disposiciones normativas,
por lo que pueden ponerse de manifiesto los mismos problemas
que en cualquier otra actividad interpretativa.
Por último, es preciso
tener en cuenta que los criterios de los tribunales superiores
no son inmutables y se dan, con relativa frecuencia, "giros"
jurisprudenciales que llevan a modificar decisiones de los
órganos jurisdiccionales inferiores adoptadas aplicando
normas jurídicas obtenidas de una anterior línea
jurisprudencia constante. Como resulta imposible prever cuándo
va a llevarse a cabo el cambio, la certeza desaparece.
No obstante estas dificultades,
no cualquier decisión de un órgano jurisdiccional
(superior o inferior) es admisible o igualmente correcta.
Precisamente por la importancia de aquéllas para la
certeza del Derecho, para predecir las consecuencias jurídicas
de los comportamientos, en definitiva, para conocer el Derecho,
deben extremarse los requisitos de "calidad" de
los pronunciamientos jurisdiccionales y, entre ellos, el de
la racionalidad de la decisión, es decir, que en ella
se respeten las reglas de la argumentación jurídica.
Esta exigencia no va a garantizar la previsibilidad de la
decisión judicial en supuestos como los mencionados
anteriormente, pero sí permite, al menos, reducir la
arbitrariedad, respetar la igualdad en la aplicación
del Derecho y que cualquier cambio de criterio deba ser suficientemente
justificado.
Como ya se ha indicado, el control
de la racionalidad de las decisiones jurisdiccionales no garantiza
en todos los casos la certeza del Derecho, ya que para poder
prever un pronunciamiento futuro es condición indispensable
que la jurisprudencia de los tribunales superiores sea constante
y que éstos no cambien de criterio. Sólo de
ese modo, si un órgano jurisdiccional inferior no se
acomoda a aquélla, no se sujeta a la jurisprudencia
(es decir, no dicta la decisión prevista), el órgano
de control la sustituirá por otra que aplique el criterio
asentado.
Además de todas las dificultades
señaladas para la previsibilidad de las decisiones
judiciales, es característico de los sistemas jurídicos
no pertenecientes a la familia de common law la no vinculatoriedad
a los precedentes de los tribunales superiores. Es más,
como ya ha quedado indicado, esa es, incluso una de las manifestaciones
más típicas de la sujeción del juez a
la ley. Por esa razón, la solución propuesta
de consultar la jurisprudencia recaída en asuntos anteriores
se debilita aún más. Tal vez por ese motivo
debería plantearse la posibilidad de introducir, también
en los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica,
alguna forma de vinculación del juez al precedente,
como ya existe en algunos Derechos pertenecientes a esa familia,
como por ejemplo en México (art. 94 CM). Esta propuesta,
que en todo caso debería ser estudiada con mucho detenimiento
por los efectos contraproducentes que pudiera entrañar
(como, por ejemplo, el freno que podría representar
para la evolución de la jurisprudencia), permitiría
que casos originalmente difíciles desde el punto de
vista interpretativo, se convertirían en fáciles
al haber sido ya resuelta la dificultad con carácter
vinculante por el órgano jurisdiccional supremo de
la organización judicial, lo que, sin duda, favorecería
la previsibilidad de sus resoluciones.
IV .CONCLUSIÓN.
De las consideraciones precedentes
creo que puede extraerse como conclusión la imposibilidad
de controlar en todo caso la sujeción del juez a la
ley, al mostrarnos la práctica judicial la existencia
de casos que pueden ser resueltos conforme a Derecho pero
en sentidos diversos. Con el fin de amortiguar los efectos
perniciosos que tal circunstancia puede provocar sobre la
previsibilidad de la decisión judicial y sobre las
posibilidades de control de la resolución jurisdiccional
por los Tribunales superiores, tal vez fuera conveniente articular
medidas de vinculación de la jurisprudencia y transformar
el deber de sujeción del juez a la ley en un deber
de sujeción del juez a la ley ya la jurisprudencia.
En segundo lugar, creo que puede
afirmarse que los casos de no sujeción del juez a la
ley son resueltos por éste por medio de la producción
de una norma jurídica de origen no legislativo, aunque
posteriormente sea presentada como significado de una disposición
normativa. Si esto es así, resultaría que, al
menos en algunos casos, la función judicial implicaría
la producción de normas jurídicas y no la simple
aplicación de las normas producidas por los órganos
legislativos, con lo que se difuminaría la tradicional
distinción entre función legislativa, de creación
de Derecho, y función judicial, de aplicación
de Derecho. No obstante, la intuición nos indica que
entre lo que los jueces hacen y lo que hacen los legisladores,
hay diferencias, que la función legislativa y la función
judicial no son idénticas.
Tal vez un nuevo modo de afrontar
la distinción sea tomando en cuenta el diferente uso
que ambas funciones realizan de los tres elementos básicos
del proceso de producción y aplicación del Derecho:
fuente del Derecho, disposición normativa y norma jurídica.
Aunque la libertad del legislador
suele destacarse como uno de los rasgos principales de su
función, frente a la sujeción del juez a la
ley, la realidad es que con el constitucionalismo moderno
el órgano legislativo se encuentra, en primer lugar,
vinculado a la Constitución, y, en segundo lugar, a
las fuentes del Derecho autorizadas por ésta.
Por todo ello, puede considerarse
que lo característico de la función legislativa
seria la obligación de utilizar las fuentes del Derecho
para la producción de disposiciones normativas, mientras
que lo propio de la función judicial seria la obligación
de utilizar esas disposiciones normativas para la producción
de las normas jurídicas
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