I.- DELITOS DE PELIGRO

1.1.- Generalidades

En todas las legislaciones existen, y en número no escaso, delitos de peligro. Algunos de ellos tienen gran raigambre, como pudieran ser determinadas figuras de incendios. Otros, la mayoría, se han introducido en fechas recientes, al estimar necesario el legislador anticipar la consumación del delito al estadio en el que se produce el peligro de lesión de ciertos bienes jurídicos, sea con el fin de evitar que ésta llegue a originarse con todas las graves consecuencias que derivan de la utilización de los medios que ofrece el actual progreso técnico, sea porque se considere que así lo exige el presente desarrollo del sentido de solidaridad entre los hombres o por otras causas. (1)

En efecto, en la época moderna se ha podido apreciar cómo en diversos países se ha incurrido, a mi juicio, en un excesivo recurso de legislar en materia de delitos de peligro, pues si bien es verdad que debe el Derecho penal, en algunas condiciones, proteger probabilidades de lesión de bienes jurídicos, no es menos cierto que, atendiendo al principio de mínima intervención, no debe caerse en el abuso legislativo de este tipo de ilícitos.

Suele atribuirse a Binding y a Carrara el encuadramiento del peligro en el Derecho penal; por el primero, con referencia al dolo (Gefiihrdungsvorsatz) ; y por el segundo, al tratar del resultado. Se debe al alemán Stübel la primera configuración de los delitos de peligro separados de los de lesión. (2)

Rodríguez Devesa señalaba que en los delitos de peligro no comporta la destrucción de un bien jurídico, sino la creación de una situación tal que es probable que ese resultado lesivo se produzca. La situación de peligro es, a su vez, resultado de la conducta del sujeto. (3)

1.2.- Concepto

Un análisis de la noción de peligro en el Código Penal no nos permitirá encontrar una definición legal de peligro, a pesar de la importancia que este concepto tiene en diversos campos del Derecho penal. Aunque aquí solamente nos interesa su estudio en relación a los delitos de peligro, es decir, los que requieren una puesta en peligro del bien jurídico, también afecta a otras instituciones jurídico-penales. Ello se debe a que el peligro no es una noción autónoma, en el sentido de que es un «concepto en referencia», como recuerda Rodríguez Mourullo. El peligro lo es respecto de algo, siempre que ese algo tenga relevancia jurídico-penal, nos encontraremos ante la necesidad de una regulación de peligro por parte de tal ordenamiento. (4)

Por peligro se entiende la probabilidad (5) de que se produzca la lesión o menoscabado de un bien jurídico. Esta probabilidad es un juicio que debe emitirse en el momento de realizarse la acción o cuando se omite esa realización, es decir, es un juicio a priori. El juzgador debe tener en cuenta si en el momento en que se realizó u omitió la acción se alteraron desfavorablemente las probabilidades normales de que se produjera la lesión de un bien jurídico. (6)

Jescheck afirma que por peligro debe entenderse un anormal estado antijurídico en el que, para un juicio conforme a la experiencia, la producción de un daño aparece como probable, según las concretas circunstancias existentes, y la posibilidad del mismo resulta obvia. (7) En los delitos de peligro el hecho sólo supone una amenaza mas o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.(8)

Cuando se habla de peligro hay que tener en cuenta dos características esenciales:

• La posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado.
• El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado.

Como indica von Rohland: «Si falta una de esas dos notas, falta también el peligro». No hablamos de peligro cuando la producción de un acontecimiento es imposible o, por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros intereses o no los afecta. El peligro es, por tanto, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la posibilidad más o menos grande de su producción.» (9)

La dogmática contemporánea ha tratado de reducir en lo posible la técnica de los delitos de peligro abstracto en los que la peligrosidad real-potencial de la acción no es elemento actual e individual del tipo. En tales delitos tiene presente el legislador la peligrosidad estadística promedio del comportamiento, pero no exige que la acción particular, individual, sea materialmente peligrosa. (10) El peligro es un concepto normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca. (11)

Así, una vez establecido lo que son en general los delitos de peligro, y que éstos, a su vez, de manera principal, se dividen en delitos de peligro abstracto y de peligro concreto, trataré de definir cada uno de ellos para poder precisar si el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes en el Código Penal Español, y el correlativo en el Código Penal del Estado de Michoacán, son delitos de peligro abstracto o de peligro concreto.

1.3.- Delitos de peligro abstracto

En los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender su punibilidad de la producción real de un peligro. (12) Sólo se exige que se realice la conducta prevista como peligrosa, aunque no se dé la situación de peligro en el caso concreto para los bienes jurídicos individuales. (13) La teoría convencional de los delitos de peligro abstracto afirma que en ellos el peligro no es elemento constitutivo de la figura de delito, sino mero motivo del legislador. En tales delitos se describen acciones generalmente peligrosas, según un juicio de experiencia para los bienes jurídicos, que, sin embargo, no precisan de ser peligrosas específicamente en la situación concreta. Es posible someter a pena criminal comportamientos carentes de peligrosidad, en tanto coincidan formalmente con la descripción típica. (14)

Así, Escrivá Gregori sostiene que en los delitos de peligro abstracto el peligro constituye el motivo de su introducción por el legislador, pero en el tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento típico. De ahí que la doctrina italiana, a partir de la critica de Antolisei, prefiera hablar de peligro presunto en lugar de peligro abstracto, considerando que lo que realmente se da es una presunción juris et de jure , de peligro. (15) La característica que ha definido tradicionalmente a los delitos de peligro abstracto ha sido la ausencia de peligro en el tipo. El tipo penal de peligro abstracto no menciona el peligro entre sus elementos; se limita simplemente a definir una acción peligrosa porque se entiende que el surgimiento del peligro se deduce de la realización de una acción de estas características. (16) En esta clase de delitos, como podemos advertir, el peligro es el motivo que impulsa al legislador a llevar a cabo la construcción de este tipo penal sin que, una vez configurado éste, desarrolle ningún otro tipo de función.

En los delitos de peligro abstracto éste no pertenece a las características del tipo. Se presume que la situación es peligrosa en sí misma, sin que sea preciso demostrarlo en el caso concreto. En ellos, el legislador, partiendo de datos empíricos y estadísticos, incrimina la conducta que -se ha demostrado experimentalmente en la mayoría de los casos- resulta peligrosa, con independencia de que lo haya sido o no en el caso concreto.(17)

En los delitos de peligro abstracto se entiende que el legislador define en el tipo formas de conducta consideradas peligrosas porque poseen las condiciones mínimas suficientes para causar un daño ( condiciones mínimas incorporadas a la descripción típica). La relevancia lesiva de tales conductas no se basa en un proceso deductivo sobre la base de la frecuencia con que las mismas provocan resultados lesivos, sino inductivos: a partir de unas condiciones mínimas, que pueden señalarse como causas de eventuales resultados lesivos, se establece que todo comportamiento que reúna esas condiciones es peligroso en abstracto.

En definitiva, el legislador establece una presunción de que todo comportamiento típico posee la relevancia lesiva típica, realiza el peligro abstracto, aun en el caso de absoluta no peligrosidad en concreto, y por ello suele hablarse de una presunción de peligro/peligrosidad iuris et de iure. (18) Este tema se planteó en la reunión de la Asociación Internacional de Derecho Penal de 1969, que se pronunció en contra de tal estilo de presunciones, aun considerando válida esta técnica legislativa.

El legislador ha presumido que ciertas conductas entrañan siempre peligro, de manera que su realización se supone, sin más, peligrosa. Se ha dicho ya que recurrir a la creación de delitos de peligro abstracto constituye una necesidad político-criminal impuesta por el ya mencionado problema del progreso técnico. (19)

En mi opinión, no deben darse las construcciones legislativas que entrañan delitos de peligro abstracto, pues si bien es verdad que quienes están a favor lo justifican como una necesidad a consecuencia del progreso técnico, también lo es que atenta contra el principio de mínima intervención del Derecho penal. En efecto, estoy convencido de que todas esas conductas que entrañan un peligro probable deben ser conminadas por el Derecho administrativo, sin necesidad de llegar al extremo de que el Estado tenga que efectuar descargas punitivas en el justiciable que, lejos de resocializar, se comenzó por disocializar.

Quienes admiten hoy la exigencia de legislar, para sancionar conductas que entrañan peligro con motivo del desarrollo tecnológico, en congruencia con ello se deben buscar los mecanismos conducentes para que el derecho evolucione en la medida en que lo hace la sociedad, sin que para ello tenga necesariamente qué recurrirse a los delitos de peligro abstracto, lo que desde luego es menos difícil porque sería considerar el Derecho penal como el primer recurso de control social, lo que resulta inadmisible. De consiguiente, acepto que tengan que incriminarse conductas peligrosas, pero que en éstas verdaderamente tenga qué demostrarse la existencia real de un peligro, con lo que se exigen construcciones de mayor técnica legislativa, y llegar por tanto a la abolición de los delitos de peligro abstracto de los códigos penales.

1.4.- Delitos de peligro concreto

Ahora me ocuparé brevemente del estudio de los delitos de peligro concreto, haciendo mención de diversas definiciones que al respecto se han dado.

Roxin afirma que los delitos de peligro concreto requieren de que en el caso concreto se haya producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo. Por tanto, al igual que en los delitos de lesión, en primer lugar ha de haberse creado un concreto «peligro de resultado» en el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido.(20) En los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual. (21) En igual sentido se pronuncia Mir Puig, al señalar que la ley requiere expresamente la creación de una efectiva situación de peligro. (22) Muñoz Conde agrega que debe exigirse qué en el caso concreto se produzca la situación peligrosa para los bienes jurídicos individuales. (23)

Escrivá señala que la mayor parte de la doctrina suele entender por delitos de peligro concreto aquellos en los que la exigencia del peligro viene contenida en el tipo como elemento del mismo, por lo que debe exigirse una comprobación del peligro por parte del juez. (24) Por tanto, los elementos utilizados generalmente en la caracterización de esta categoría son dos: la presencia del peligro en el tipo y la consiguiente y necesaria labor de verificación del mismo que ha de realizar el juez en cada caso. Lo que quiere decir que el peligro no es aquí el simple motivo esgrimido por el legislador para la tipificación de una acción determinada, sino un elemento que es necesario comprobar desde el momento en que es utilizado expresamente en el tipo. (25)

Jescheck sostiene que en los delitos de peligro concreto la concurrencia del peligro, como elemento del tipo, debe ser constatada por el juez. (26)

Los delitos de peligro concreto tienen expresamente establecido en el tipo la necesidad de que se haya provocado una concreta situación de peligro. (27)

1.5.- Diferencia entre delitos de peligro abstracto y de peligro concreto

Podemos señalar que mientras que en los de peligro concreto además de realizarse la conducta prevista como peligrosa, es necesario que se demuestre la existencia del peligro, yen los de peligro abstracto basta la realización de la conducta en si, sin que se precise la constatación del peligro, para considerarse delictiva. (28) En los delitos de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que exista la realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los delitos de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. En los delitos de peligro concreto se castiga una conducta en la eventualidad de que sea peligrosa. En los de peligro abstracto, por la probabilidad de que lo sea. (29) Luego entonces, el criterio diferenciador clave es, pues, la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro), según sea el caso. _______________________________

1 Barbero Santos, Marino, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, tomo XXVI, 1973, pág. 487.

2 Escrivá Gregori, José Ma., La puesta en peligro de bienes jurídicos en el Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, pág. 37.

3 Rodríguez Devesa, José María; y Serrano Gómez, Alfonso. Derecho penal español, parte general, decimoctava edición, Dykinson, Madríd, 1995, pág. 427.

4 Rodríguez Mourullo, La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966, pág. 165. Citado por Escrivá Gregori, José Ma., ob. cit., pág. 17.

5 Sobre el significado de probabilidad, Escrivá Gregori, afirma que Bochenski, reconociendo las varias significaciones del término probabilidad, distingue entre probabilidad de un acontecimiento y probabilidad de una hipótesis, indicando que la diferencia esencial entre ambos conceptos radica, ante todo, en que la primera probabilidad, al menos en principio, puede medirse; por el contrario, la probabilidad de una hipótesis no puede determinarse numéricamente. SIn embargo, Escriba sostiene que podemos entender la probabilidad en un sentido no numérico y gradual, es decir, como el grado mayor o menor de producción de un acontecimiento, que, dado que vendria referido a un peligro, tendría que ser siempre dañoso o lesivo

6 Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal, parte especial, 10a. edición, Tirant lo blanch, ValencIa, 1995, pág. 483.

7 Jescheck, Hans-Henrich. Tratado de Derecho penal, parte general, cuarta edición, traducido por José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pág. 238.

8 Roxin, Claus. Derecho penal, parte general, tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 336.

9 von Rohland, Die Gefahr im Strafrecht, Dorpat, 1886, pág. 1; Hücking, Gefahr, Gegenwii.rtige Gefar, Dauergefahr, Gefii.hrlichkeit, Düsseldoñ, 1935, pág. 3, citado por Escrivá Gregori, Jose Ma., pág.

10 Torio López, Ángel. Acción peligrosa y dolo. Perspectivas jurisprudenciales y legislativas. Dogmática penal, politica criminal y criminología en evolución, Carlos María Romero Casabona (editor), Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de La Laguna, Editorial Comares, La Laguna- Tenerife-Canarias, España, 1997, pág. 373.

11 Muñoz Conde, Francisco; y García Arán, Mercedes, Derecho penal, parte general, 2a. edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pág. 320.

12 Roxin, Claus, ob cit., pág. 336.

13 Muñoz Conde, Francisco, ob cit., pág. 483

14 Torio López, Ángel. Los delItos del peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, tomo XXVI, 1973, pág. 825.

15 Escrivá Gregori, José Ma., ob. cit., pág. 69.

16 Méndez Rodríguez, Cristína, Los delitos de peligro y sus técnicas de fipificación, Servicio de Publicacione!; de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1993, pág. 133.

17 Gómez Pavón, Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. 3a. edición, Editorial Bosh, S. A., Barcelona, 1998.

18 Rodríguez Montañez, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, pág. 241.

19 Quintero Olivares, Gonzalo, Curso de Derecho penal, parte general, Editorial Cedecs, Barcelona, 1996, pág. 284.

20 Roxin, Claus, Derecho penal, parte general, tomo I, traducido por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesa, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 404.

21 Idem, pág. 336.

22 Mir Puig, Santiago . Derecho penal, parte general, 4a. edición, pág. 208.

23 Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., pág. 483

24 Escrivá Gregori, José Ma., ob. cit. pág. 69.

25 Méndez Rodriguez ,Cristina, ob. cit., pág. 211.

26 Jescheck, Hans-Henrich, ob. cit., pág. 238.

27 Quintero Olivares, Gonzalo, ob cit., pág. 284.

28 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal, parte especial, ob.cit., pág 483.

29 Barbero Santos, Marino, ob cit., pág. 489.