Lo nuevo
 
  Consideraciones sobre el nuevo delito de violencia familiar

Dr. Alejandro González Gómez
Magistrado de la Primera sala penal,
Supremo Tribunal de Justicia del Estado
Profesor de la Facultad de Derecho (Posgrado),
Universidad Michoacana

 

SUMARIO: 1. Trámite legislativo: 1.1. Luces. 1.2. Sombras. 2. El proyecto original. 2.1. Inconsistencias y posibles soluciones interpretativas. 2.1.1. Bien jurídico penal protegido. 2.1.2. Técnica legislativa: ley penal parcialmente en blanco. 3. El texto aprobado. 3.1 Metamorfosis estructural y tensiones intrasistemáticas.

1. Trámite legislativo

Por decreto 139, de 15 de marzo de 2001(1), fue incorporado al ordenamiento penal michoacano -vigente desde 1980- una muy sui generis "violencia (intra)familiar". La nueva figura, contenida en otro precepto bis (224), ha sido alojada sistemáticamente, en capítulo propio (VI), dentro de los delitos contra el orden familiar (título undécimo), siguiendo, en lo general -pero con modificaciones significativas (2)- la reforma federal de 1997 (3).

No obstante lo anterior, esta reforma -primera del nuevo siglo e inaugural de la tercera década del Código- introduce aspectos político criminales destacables, particularmente en el ámbito de los operadores, políticos y sociales, involucrados en su desarrollo, así como en la técnica empleada durante el iter legislativo.

1.1 Luces

En cuanto a su origen, la reforma constituye un punto de inflexión en la tendencia o -si se quiere- "tradición", ampliamente mayoritaria (4), de omni-asunción del ejecutivo en turno de todo impulso legislativo estatal. En efecto, confluyeron en la tramitación del decreto correspondiente, iniciativas de grupos parlamentarios, de comisiones del Congreso y del ejecutivo mismo, para promover una amplia reforma en materia de igualdad de género, adopción plena e internacional, fecundación asistida y violencia intrafamiliar (5).

Resulta, también, destacable la irrupción al proceso de reforma de los llamados gestores sociales. Al respecto, la iniciativa de la Comisión de equidad y género reconoce, más allá del retórico "reclamo social generalizado" usualmente invocado (6), la legitimidad de las demandas hechas ante el propio Congreso por diversos grupos organizados, promotores de la igualdad de género y protección del núcleo familiar (7).

Con independencia de la contribución, digamos inflacionaria del Derecho penal, atribuida a los gestores sociales (8), su participación y, principalmente, reconocimiento por parte del Congreso, constituye una sensible muestra de apertura democrática (9).

Por otra parte, es igualmente notorio la presencia, o mejor dicho fundamentación, de la reforma en compromisos internacionales adquiridos por el Estado mexicano para la protección de los derechos de las mujeres y niños (10). Esta inédita circunstancia (11), abre cauces para la inserción de la legislación estatal en el concierto internacional para la promoción y tutela efectiva de los derechos fundamentales (12) y, al mismo tiempo, incrementa cualitativamente el quehacer parlamentario.

1.2 Sombras

No obstante el anterior impulso, sostenido prácticamente a lo largo de todo el proceso correspondiente, una reforma de último minuto, supuestamente "aclaratoria del texto del tipo penal de violencia familiar" (13), echó -literalmente- por la borda, no sólo el esfuerzo de racionalidad legislativa emprendido, sino que introdujo -otra vez- tensiones intrasistemáticas al ordenamiento. Mas aún: la redacción aprobada constituye, en última instancia, poco menos que la "institucionalización" o "legalización" de la violencia familiar.

2. El proyecto original

En efecto, si bien el proyecto de la Comisión de equidad y género presentaba ab initio ciertas peculiaridades, fundamentalmente en torno al comportamiento prohibido y circunstancias espacio-temporales de ejecución (14), el concreto output legislativo es, al mismo tiempo, inconsistente e incoherente con el objetivo último declarado por el legislador: "reducir los impactos negativos que para la vida de las mujeres y los niños representa este mal [la violencia familiar]" (15).

Originalmente, el proyecto contemplaba la introducción de un nuevo precepto, subdividido en cinco párrafos, que respectivamente establecían: a) comportamiento típico, b) catálogo de posibles sujetos activos, c) sanciones, d) asistencia para víctimas y e) requisitos de procedibilidad.

El comportamiento típico, descrito en el párrafo primero, consistía en el uso doloso de fuerza física o moral, bien por acción u omisión, ejercida por un miembro de la familia contra otro del mismo núcleo:

Artículo 224 bis.- Por violencia familiar se considera el uso intencional de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma, contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones (16).

Si bien en la propia descripción típica los sujetos del delito, activo y pasivo, quedaban, en general, precisados, el segundo párrafo delimita el universo posible de sujetos activos, agrupándolos en dos segmentos : a) sujetos activos principales propios y b) sujetos activos principales impropios (17). El primer grupo comprende al cónyuge, concubina o concubinario, parientes consanguíneos en línea recta ascendente o descendente, colaterales o afines hasta el cuarto grado y adoptante o adoptado. El segundo, por su parte, incluye a las personas que mantengan relaciones familiares de hecho:

Comete el delito de violencia familiar el cónyuge, concubina o concubinario, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado; pariente colateral consanguíneo o afín hasta en cuarto grado, adoptante o adoptado. Igualmente será sancionada la conducta de las personas que mantengan relaciones familiares de hecho, mediante la obediencia y/o subordinación de la víctima.

Por su parte, las consecuencias jurídicas del delito propuestas -párrafo tercero- son susceptibles de agruparse en principales y accesorias. Las primeras, prisión de 6 meses a 4 años y pérdida del derecho a pensión alimenticia (18); las segundas, privación del derecho a heredar los bienes de la víctima y sujeción del infractor a tratamiento psicológico especializado (19):

A quien cometa el delito de violencia familiar se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión y perderá el derecho de pensión alimenticia. Además perderá el derecho a heredar respecto de los bienes de la víctima. Asimismo se sujetará al infractor a tratamiento psicológico especializado.

La llamada política criminal orientada a la víctima (20), presente desde la reforma anterior, irrumpe de lleno en la parte especial a través de la declaración contenida en el párrafo cuarto del proyecto, relativo a la asistencia médica y psicológica -directa o subsidiaria- de la víctima:

Se considera de interés público la asistencia médica y psicológica de la víctima, para lo que el Estado prestará dicha asistencia, a través de dependencias oficiales, pudiendo realizar convenios con instituciones privadas y/u organismos no gubernamentales (21).

Finalmente, el párrafo quinto establecía un doble sistema para la persecución del delito: a) de oficio para supuestos que involucren incapaces o menores y b) previa querella de parte, para los demás:

Este delito se perseguirá por querella de la parte ofendida salvo que la víctima sea menor o incapaz, en que se perseguirá de oficio.

2.1 Inconsistencias y posibles soluciones interpretativas

En la propuesta anterior es posible advertir las siguientes inconsistencias: a) la realización del comportamiento típico -fuerza física, moral u omisión grave- no precisa, a diferencia de lo que sucede en la legislación federal, que ha de efectuarse "de manera reiterada" y b) tampoco lo delimita espacio-temporalmente, pues no exige que el activo como el pasivo deben, necesariamente, habitar en la misma casa.

Esto implica una ampliación desmesurada, no justificada en la iniciativa ni el dictamen de comisiones, del radio de cobertura de los comportamientos potencialmente subsumibles en la descripción típica. En efecto, conforme a su literalidad, bastaría el solitario ejercicio de fuerza, en cualquiera de sus versiones o de omisión grave, para configurar el tipo y, además, con independencia de que el sujeto activo viva o no en la misma casa con el pasivo (22).

Sin embargo, de haberse aprobado la iniciativa en sus términos originales, hubiese sido posible circunscribir, conforme a los fines propios de la reforma y objeto de protección de la norma, los comportamientos penalmente relevantes.

2.1.2 Bien jurídico penal protegido

Si bien, de la ubicación sistemática propuesta para la novel figura podría inferirse, en una primera aproximación, que el interés tutelado lato sensu es el "orden familiar", es necesario, ab initio, (de)limitar el concreto bien jurídico penal protegido (23) por el tipo correspondiente.

Lo anterior reviste especial relevancia, tanto por la amplia y compleja protección que el ordenamiento jurídico otorga, en general, a las relaciones familiares (24), como por la específica tutela penal dispensada a las mismas (25), para los miembros del núcleo familiar, así como por la concreta técnica legislativa empleada al tipificar la llamada violencia intrafamiliar. En un tal contexto, la delimitación del bien jurídico penal debe, necesariamente, llevarse a cabo en función del fin de protección de la norma (26).

Conforme a la fundamentación de la reforma, hay que descartar que el "orden familiar" o la concreta salvaguarda de la integridad física y psíquica de los miembros del núcleo familiar, sean el bien jurídico penal protegido. Lo primero es así, puesto que el "orden familiar", al menos el impuesto autoritaria, vertical, violenta e impunemente es, precisamente, el comportamiento que se pretende evitar (27). Lo segundo es, también, inadmisible, ya que la integridad física y psíquica, no sólo de los miembros de una familia, sino de cualquier persona, están tutelados, previa y ampliamente, particularmente -pero no tan sólo- por los delitos contra la vida (art. 260) y salud (art. 269) (28). Tanto es así, que la propia iniciativa descartaba, expresamente, como elementos del tipo, la lesión o puesta en peligro de la integridad física o psíquica (29).

Por consiguiente, el bien jurídico penal a proteger por el tipo de violencia familiar (30), lo constituye el sano o armónico desarrollo de las relaciones intrafamiliares (31).

2.1.2 Técnica legislativa: ley penal parcialmente en blanco

Por otra parte, en cuanto a la técnica legislativa empleada, la descripción típica ha sido configurada, tanto en la iniciativa, como en el texto vigente, parcialmente como ley penal en blanco (32), (33). En efecto, a diferencia de lo que sucede con el comportamiento activo, la descripción típica no aporta elementos para determinar, en la modalidad omisiva, el concreto deber o deberes cuyo incumplimiento forma parte de la prohibición (34).

En estas condiciones, el tipo precisa completarse o "rellenarse"
(35), a través de normativa extrapenal; es decir, recurriendo al ordenamiento que específicamente regula los derechos y deberes familiares. Ciertamente, ante la amplia gama de deberes familiares consignados en el ordenamiento civil, la remisión conlleva un sensible menoscabo al principio de legalidad (36). Sin embargo, partiendo de la propia descripción típica y, fundamentalmente, de la mano del bien jurídico penal tutelado, es posible hacer una significativa reducción del catálogo de deberes omitidos potencialmente constitutivos del tipo violencia familiar. Esto es, en primer término, debe tratarse de una omisión grave que, en segundo lugar, lesione el bien jurídico penal tutelado: el sano o armónico desarrollo de las relaciones familiares (37).

3. El texto aprobado

El texto aprobado, producto de la modificación conjunta suscrita por las comisiones de dictamen de la iniciativa de 15 de marzo de 2001, pasó a contenerse en tres párrafos.

El primero fusionó, en principio, los párrafos uno, dos y tres del proyecto inicial, de tal manera que el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas quedaron precisadas así:

Artículo 224 bis. Al que por omisiones graves o haciendo uso intencional de la fuerza física o moral, cause perjuicio o menoscabo a la integridad física, psíquica o ambas, de su cónyuge, concubina o concubinario, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, o de las personas con quienes mantenga relaciones familiares de hecho, se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión y perderá el derecho a heredar respecto de los bienes de la víctima. Además, se sujetará al responsable a tratamiento psicológico especializado (38).

Por su parte, el segundo y tercer párrafo reproducen, los correspondientes cuarto y quinto del proyecto primigenio, con alguna modificación tangencial o de estilo (39).

3.1 Metamorfosis estructural y tensiones intrasistemáticas

De esta forma, encubierta baja una aséptica e inofensiva "finalidad de dar claridad al texto del tipo de violencia familiar que se propone en el artículo 224 bis, del Código Penal del Estado y conservado los mismos elementos contenidos en el dictamen" (40) se modificó, radicalmente, el contenido y estructura del delito.

En efecto, la figura en cuestión fue concebida originalmente, siguiendo a los ordenamientos federales (41), como un delito de mera actividad. Por tanto, para configurarse no precisa de un resultado separable espacio-temporalmente de la acción u omisión (42), bastando -simplemente- con su realización. Tan así es, que esta circunstancia, también inspirada en los ordenamientos fuente, aparece expresamente consignada, como se ha visto, en la propia descripción típica, al determinar que, una vez realizado el comportamiento típico, el delito quedaba configurado "... independientemente de que pueda producir o no lesiones" (43), (44).

El texto aprobado, al incluir como elemento del tipo la necesaria producción de un "perjuicio o menoscabo a la integridad física, psíquica o ambas", transforma -inexplicablemente (45)- el delito en uno de resultado. Esto, lejos de implicar, tan sólo, una desestructuración, en sí misma censurable (46), del ordenamiento local, hace nugatoria la pretendida e impostergable salvaguarda del sano o armónico desarrollo de las relaciones familiares (47).

Esto es así, puesto que -no ya para la sanción del comportamiento prohibido sino- para la simple procedencia de la denuncia o querella, habrá que justificar que el comportamiento típico, en cualquiera de sus modalidades, ha causado un "perjuicio o menoscabo [daño o lesión] en la integridad física, psíquica o ambas [salud] del pasivo".
Con este pobre resultado, lejos de avanzar en la protección de los derechos de mujeres y niños, se ha dado un -lamentable- paso adelante, pero para la conservación del statu quo.

inicio

* El texto corresponde, con algunas modificaciones, a la parte relativa de la conferencia "Dos cuestiones actuales de Derecho penal michoacano: implicaciones de la reforma constitucional en materia indígena y violencia familiar", dictada por el autor en el ciclo organizado por Abogadas de Michoacán, AC (Salón Miguel Mesa, Facultad de Derecho, Universidad Michoacana, 26-10-2001).

1 Periódico oficial del estado (POE): 19-04-2001.

2 Tanto en cuanto a su alcance, como respecto a los elementos concretos del tipo violencia familiar. Con relación al primer aspecto, la reforma penal federal de la materia comprendió -además de tipificar la violencia familiar (arts. 343 bis, 343 ter y 343 quáter)- reformas a los arts. 30-II (reparación del daño: extensión al pago de tratamientos psicoterapéuticos de la víctima de violencia familiar); 203 (corrupción de menores e incapaces: ampliación del universo de posibles sujetos activos e incremento, en razón de parentesco, de la pena); 260-261 (abuso sexual: incremento penalidad y escala punitiva acorde con tipificación violencia familiar); 265 (violación impropia: equiparación de sanción con la propia); 265 bis (violación entre cónyuges: tipificación expresa); 266-III (ampliación de los supuestos equiparables a la violación) y 282, 300, 350 (amenazas, lesiones y difamación: circunstancia agravante que el activo esté comprendido en el catálogo correspondiente del tipo de violencia familiar). Igualmente, el mismo decreto,  comprendió diversas modificaciones a disposiciones de los códigos federales civil, de procedimientos civiles y penales, todos relacionados con aspectos familiares, por lo que bien puede hablarse -en el ámbito Federal- de una reforma integral de la materia.

3 Decreto de 13-12 (DOF: 30-12-1997).

4 Pueden señalarse, en el pasado reciente, como excepciones a esta costumbre las reformas de 1988 (decreto 116, 28-01 [POE:  11-02]) y 1992 (decreto 149, 06-02 [POE: 27-02]) originadas, respectivamente, en proyectos presentados por el Supremo Tribunal de Justicia y por el grupo parlamentario del PARM y Gran comisión del Congreso. En la legislación histórica puede apreciarse, particularmente, en la época Mesa del Código de 1896. Cabría, empero, tener presente que Mesa «amigo y más íntimo consejero» (CANO, Adolfo: «El maestro Miguel Mesa y la Facultad de Jurisprudencia», en Universidad Michoacana, 32 [octubre 1959], p. 50) del gobernador Aristeo Mercado habría fungido, en el ámbito legislativo -parafraseando a Montesquieu- como la boca a través de la cual hablaba la (su) ley. Sobre Mesa y la llamada «edad de oro» de la Escuela de Jurisprudencia de Michoacán, cfr. GONZÁLEZ GÓMEZ,  Alejandro: «Salve æquitas. Al mismo tiempo, contribución a la historia jurídico-hemerográfica de Michoacán», en Aequitas, 1 (abril 1998), pp. 6-7, notas 15, 16 y ss.

Cfr., respectivamente, iniciativas de reformas y adiciones a los códigos civil y de procedimientos civiles (06-03-2000),  Partido Acción Nacional (Juan Luis Calderón Hinojosa, María Irene Villaseñor Peña, Salvador Vega Casillas y José Luis Espinosa Piña); Iniciativa de decreto de reformas al Código penal y civil (07-03-2000), Comisión de equidad y género (María Ortega Ramírez [Partido de la Revolución Democrática] y Jaime Esparza Cortina [Partido Revolucionario Institucional]);  Iniciativa de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código civil y Código de procedimientos civiles, gobernador Tinoco Rubí  (23-05-2000). Se concretaron, a través del decreto 139, 15-03-2001 (POE: 19-04-2001), amén de la reforma al Código penal (art. 224 bis), las del ordenamiento sustantivo civil en materia de matrimonio (Libro primero, título quinto, cap. VI); violencia familiar (ídem, cap. VIII) y patria potestad (Libro primero, título octavo, caps. II y III).

6 Presente, aún -por ejemplo- en la exposición de motivos del proyecto de reformas y adiciones al Código civil del Partido Acción Nacional (06-03-2000), p. 2.

7 Cfr. Iniciativa de 07-03-2000. p. 1, así como el Dictamen de comisiones de gobernación, puntos constitucionales, justicia y de equidad y género de 07-03-2001, p. 2.

8 Así, ampliamente, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 66-68. Silva Sánchez destaca, entre otras causas de la expansión del Derecho penal, la aparición de nuevos riesgos, sensación social de inseguridad, configuración de una sociedad de «sujetos pasivos», identificación de la mayoría social con la víctima del delito, descrédito de otras instancias de protección, etc., la función desarrollada por los llamados gestores «atípicos» de la moral colectiva (atypische Moralunternehemer). Estos grupos, otrora ubicados en estamentos burgueses-conservadores, se han desplazado a grupos progresistas, como organizaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos, pacifistas o antidiscriminatorias, que encabezan una tendencia hacia una progresiva ampliación del Derecho penal, vía la protección de sus respectivos intereses (op. cit., pp. 67-68). Si bien, algunos de estos factores son plenamente identificables en la realidad nacional y, ciertamente, algunos gestores sociales han logrado la protección penal de sus intereses, especialmente en el ámbito federal (así, por ej., cfr. el reconocimiento expreso hecho en la Iniciativa conjunta de reformas en materia familiar del ejecutivo federal, diputados y senadores de 06-11-1997 a la labor desarrollada por el Grupo plural pro-víctimas AC) y  -ahora- con esta reforma en Michoacán, la reciente expansión en México presenta, más bien, características autoritarias y simbólicas. Por otra parte, al menos en Michoacán, no parece tan claro que los nuevos procesos de criminalización sean -tan sólo- reconducibles a los gestores sociales apuntados. Así, por una parte, los programas asistenciales para víctimas (Proyecto de Ley de auxilio a la víctima del delito para el Estado de Michoacán de 23-06-1997)  y  la  reforma en materia familiar han sido impulsados, principalmente, por el conservador Partido Acción Nacional; y, por otra, en la neo-incriminación (p. ej. delitos electorales, enriquecimiento ilícito, tráfico de personas, operaciones con recursos de procedencia ilícita, delitos medioambientales) subyace más que el empuje -directo- de grupos sociales, la inercia legislativa coyuntural-mimética de la legislación federal. Con relación al proyecto asistencial, vid. SÁNCHEZ CORIA, Martha Isela: «¿Se requiere una ley especial para el auxilio a la víctima del delito?», en ABZ/Repensar, 5 (ABZ, 76 [15-08-1998]), p. 4.

9 Esta situación, dicho sea de paso digna hija -aunque ya adolescente- de su tiempo, contrasta con el lenguaje paternalista-promotor aún presente en los proyectos del ejecutivo (cfr., para esta reforma, su iniciativa para la legislación civil y procesal civil [23-05-2000], p. 1).

10 Así, siguiendo la reforma federal de la materia de 1997 (DOF: 30-12), tanto el proyecto de Acción Nacional (06-03-2000, p. 1), como el dictamen de Comisiones (07-03-2001, pp. 5-6), invocaron, en su orden, la Cuarta conferencia mundial de las Naciones Unidas sobre la mujer: igualdad, desarrollo y paz; las convenciones para eliminación de todas las formas de discriminación para la mujer y sobre los derechos del niño y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer adoptada en Belem do Para, Brasil (DOF: 12-12-1996). Vid., respecto a la reforma federal,  la fundamentación internacional en la exposición de motivos conjunta del ejecutivo federal, diputados y senadores (06-11-1997), así como en los dictámenes correspondientes de la Cámara de Diputados y Senadores, respectivamente, de 28-11 y 12-12, ambos de 1997.

11 Por lo menos, en el ámbito penal.

12 Así, por ejemplo, con fundamento en el art. 133 constitucional federal, podrían incorporarse al Derecho estatal una amplia gama de derechos fundamentales, sustantivos y adjetivos, reconocidos en convenciones y tratados internacionales suscritos -y asumidos- por el Estado mexicano en su conjunto.  Para muestra, dos botones: incorporar, incluso en sede constitucional local, la presunción de inocencia (Declaración universal de los derechos humanos [art. 11], Pacto internacional de derechos civiles y políticos [art. 14, 2 (parte III)], Convención americana de derechos humanos [art. 8.2]) o, finalmente, integrar eximentes a la imputación subjetiva fundadas en razones culturales, bien a través de la inexigibilidad de otra conducta, o vía error de prohibición, para realmente tomar en cuenta los usos y costumbres de los pueblos indios (Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en los países independientes [arts. 2 b), 5 a), 8. 1, 9, 10])  Mas aún, podrían asimismo invocarse para derogar instituciones arcaicas y contrarias a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado mexicano, como la retención (Pacto internacional de derechos humanos [arts. 10.1, 10.3], Convención americana sobre derechos humanos [arts. 5.2 y 6]). Todo lo anterior, además, fundamentado en el criterio reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que posiciona a los tratados internacionales jerárquicamente por encima de las leyes federales y estatales, en un segundo plano respecto de la Constitución federal «. estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional . Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental» (tesis P. LXXVII/99, Tribunal Pleno, SCJN, Seminario judicial de la Federación y su Gaceta, t. X [noviembre], p. 46 [cursivas propias]) Cfr. respecto la vinculación derechos humanos-constitución-tratados internacionales, SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique: Los derechos humanos en la constitución y en los tratados internacionales, Porrúa, México, 2001, p. 41-269 (vid., matizando la tesis de la SCJN sobre la jerarquía de las normas, p. 52 y s).

13 Cfr. Documento de las comisiones de dictamen a la iniciativa de los diputados María Ortega Ramírez y Jaime Ahuizotl Esparza Cortina, 15-03-2001, p. 1.

14 Subsanables, en todo caso, durante el propio iter legislativo o, en última instancia, como en el texto se destacará, a través de una interpretación restrictiva teleológica.

15 Cfr. Iniciativa de la Comisión de equidad y género, 07-03-2000, p. 2 y Dictamen de comisiones, 07-03-2001, p. 3.

16 Cursivas añadidas.

17 La clasificación propuesta, la adoptó de la propia hecha para los delitos contra la propiedad intelectual en el Código penal español de 1995. Cfr. GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro: El tipo básico de los delitos contra la  propiedad intelectual (de la reforma de 1987 al Código penal de 1995), Tecnos, Madrid, 1998, pp. 140 y ss.

18 Esta consecuencia fue suprimida, sin explicación alguna, durante el trámite legislativo. Ya en el dictamen de Comisiones (07-03-2001), no aparece en el texto correspondiente; sin embargo, para el párrafo tercero se había conservado -con alguna modificación- la misma sintaxis que en la iniciativa: «A quien comenta el delito de violencia familiar a que se refiere este artículo, se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión [y perderá el derecho de pensión alimenticia], además perderá el derecho a heredar respecto de los bienes de la víctima. Asimismo, se sujetará al infractor a tratamiento psicológico especializado» (cursivas propias). Esta circunstancia, aunada a la ausencia de justificación en el dictamen, que sólo precisa algunos puntos relacionados con el Código civil (pp. 6-8), da la impresión de una omisión involuntaria o «error de dedo».

19 Tanto el proyecto, como el dictamen de comisiones, no repararon en la falta de delimitación temporal de la medida de seguridad. Cfr., en el art. 69 del Código penal federal, reformado desde 1984 (DOF: 13-01), la tendencia para reconducir las medidas de seguridad al principio de legalidad. En el ámbito de la violencia familiar, el Código penal para el Distrito Federal (Cpdf), expresamente, circunscribe el tratamiento psicológico especializado, como máximo, al tiempo impuesto en la pena de prisión (art. 345 bis, párrafo IV [GODF: 17-09-1999/DOF: 30-09-1999]).

20 Vid., críticamente al respecto, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: «La posición de la víctima en el marco general de la función del derecho penal», en ABZ, 58 (15-11-1997), pp. 20-24 (= en Anuario 1998, ABZ, Morelia, 1998, pp. 531-547). Cfr., también, TAMARIT SUMALLA, Josep: La víctima en el derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1998.

21 Aspecto destacado por María Ortega Ramírez, presidenta de la Comisión de equidad y de género (La Voz de Michoacán, 16-03-2001): «Este es un presupuesto jurídico vanguardista en el país, ya que los estados en los que se ha tipificado como delito la violencia familiar, todos hablan de sujetar al infractor a tratamiento psicológico especializado, pero de la víctima no se ha ocupado». Con independencia de que, más bien, se trata de una consecuencia del delito, cabría matizar la afirmación relativa al abandono de la víctima en otras legislaturas, ya que en el ordenamiento federal la reparación del daño comprende, para la violencia familiar: «el pago de los tratamientos psicoterapéuticos que sean necesarios para la víctima» (art. 30-II, in fine).  Lo mismo sucede, con carácter general, en la legislación del Distrito Federal: «La reparación del daño comprende . La indemnización del daño material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos psicoterapéuticos y curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la víctima» (art. 30-II [GODF: 17-09-1999/DOF: 30-09-1999]). En última instancia, tras la adición del apartado B al art. 20 de la norma fundamental (DOF: 21-09-2000), la asistencia médica y psicológica de la víctima  -de cualquier delito- es mandato constitucional.

22 Cfr., contundentemente, en contra de esta posibilidad -en ambos extremos- Iniciativa conjunta del ejecutivo federal, diputados y senadores de la materia (06-11-1997): «Las acciones u omisiones que producen la integración del tipo de violencia familiar implican la recurrencia de la fuerza física o moral que atenten contra la integridad psíquica, física o ambas. Es decir, si se produce una sola conducta, por muy grave que pudiera ser la lesión o el trastorno psicológico no se integraría el tipo ... Otro aspecto importante del tipo delictivo de violencia familiar, es que éste se integra siempre y cuando se cometa en agravio de personas que guarden una relación de parentesco y convivan en el mismo domicilio que el sujeto activo» (cursivas añadidas).

23 Sobre la importancia y utilidad de discriminar los bienes jurídicos generales de los bienes jurídico penales, cfr. MIR, Santiago: Derecho penal PG, 5ed., PPU, Barcelona, 1998, pp. 91 y s.

24 Así, v. gr., la legislación civil sustantiva les dedica -específicamente-  los títulos cuarto (registro civil), quinto (del matrimonio), sexto (del parentesco y de los alimentos), séptimo (paternidad y filiación), octavo (patria potestad), décimo (emancipación) y duodécimo (patrimonio familiar).

25 Por ejemplo, todo el título decimoprimero «Delitos contra el orden familiar» (delitos contra la filiación, el estado civil y exposición de menores [arts. 213-216], bigamia y matrimonios ilegales [arts. 217-219], incesto [arts. 220]), incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar (arts. 221-223) y sustracción de menores  (art. 224); agravantes en razón de parentesco en lesiones (art. 276); delitos contra la vida (infanticidio [art. 279-VII], homicidio del corruptor del descendiente [art. 281], parricidio [art. 283], filicidio [283 bis],  excusas absolutorias (homicidio y lesiones culposos cometidos en el tráfico rodado [art. 59, párrafo 1º]); evasión de presos (art. 121); encubrimiento (arts. 198- I y II);  delitos patrimoniales (robo [art. 308 y 309], abuso de confianza [323]); suspensión -como pena accesoria- de los derechos de patria potestad en delitos patrimoniales (arts. 304, 323, 304), etc. Vid., en torno a las excusas absolutorias, HERNÁNDEZ CEJA, MarthaSilvia: «Excusas absolutorias: causas personales que excluyen la pena; una propuesta de sistematización», en ABZ/Repensar, 13 (ABZ, 84 [15-12-1998]), p. 13.

26 El concepto de fin de protección de la norma, introducido al Derecho penal por GIMBERNAT, ha sido ampliamente desarrollado en la moderna teoría de la imputación objetiva. Cfr., ambas cuestiones, FRISCH, Wolfang: «La imputación objetiva: estado de la cuestión», trad. de Robles Planas, en Sobre el estado de la teoría del delito (seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Civitas, Madrid, 1999, pp. 19-67.

27 Resulta difícilmente compatible con el fin de la reforma decantarse,  por la connotación autoritaria que subyace en el concepto «orden», por esta entidad como objeto de la tutela, ya que son -precisamente- los comportamientos autoritarios, impuestos generalmente por el jefe de la familia, lo que se pretende evitar. Así, en este sentido, la exposición de motivos de la Comisión de equidad y género (07-03-2000) precisa  «... la violencia familiar ... se ha hecho parte de la formación cultural de muchos ciudadanos, pues las relaciones con la pareja y/o los hijos las fundan en relación de poder, donde el varón casi siempre es el jefe de la familia, que llega en casos extremos a ser el dueño, no sólo de los bienes sino de todos los miembros de la familia». De la misma tesitura, vid. la justificación de la Iniciativa conjunta federal de la materia (06-11-1997): «. Nadie puede sostener que natural o jurídicamente exista un derecho de propiedad entre las personas, mucho menos un derecho de propiedad de los padres sobre los hijos, o del marido sobre la mujer.».

28  En estos delitos el parentesco opera, bien como una circunstancia agravante específica (lesiones [art. 276], infanticidio [art. 278-III]), bien como atenuante (homicidio o lesiones del cónyuge y pareja [art. 280] o del corruptor del descendiente [art. 281]), o como elemento de tipos «autónomos» (parricidio y filicidio [arts. 283 y 283 bis]).

29 La descripción inicialmente propuesta para la violencia familiar, tanto para el ámbito penal (art. 224 bis) como para el civil (art. 249-B, segundo), sustancialmente equivalentes, así lo consignaba in fine: «independientemente de que pueda producir lesiones o no». Por tanto, nada impide que ambos delitos -lesiones y violencia familiar propiamente dicha- puedan eventualmente llegar a coexistir. Admite, expresamente, esta posibilidad el art. 300 del Cpf y la Iniciativa correspondiente de 06-11-1997: «Ahora bien, si de estos actos u omisiones reiterados se produce una lesión, es factible que se integren tanto este último delito [lesiones] por la afectación a la salud que causó un golpe individual y específico, como el tipo de violencia familiar, si ése maltrato se inscribe -como se refiere- en una secuela de actos recurrentes que impliquen agresiones físicas o psíquicas anteriores» (cursivas propias).

30 Sobre el problema de la multicontextualidad del concepto violencia en los ordenamientos penales, cfr. por todos, el amplio y exhaustivo análisis en clave comunicativa-operacional de SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel: El concepto de violencia en el derecho penal. Su análisis jurisprudencial y dogmático en el CP 1995, Bosch, Barcelona, 1999.

31 El concepto «relaciones familiares»,  sustantivo del bien jurídico penal tutelado, aparece -expresamente- en el párrafo segundo de la iniciativa (art. 224 bis). Por su parte, los calificativos «sano o armónico desarrollo», pueden inferirse de la Exposición de motivos de la Comisión de equidad y género (07-03-2000) y, específicamente, de la Iniciativa federal (06-11-1997): «. Todos tenemos derecho a una vida libre de violencia, a vivir en forma digna y a convivir [relacionándose] sanamente para alentar el desenvolvimiento de nuestras potencialidades. Como seres humanos y como mexicanos tenemos que formar mujeres y hombres pensantes y libres, en ambiente donde no exista relación de sumisión y subordinación, sino de coordinación armónicas» (cursivas añadidas). Concretamente, este documento considera como «bien jurídico [penal] tutelado, la convivencia armónica dentro del hogar entre los integrantes de la familia, así como de aquellas personas que por cohabitar en un mismo espacio físico mantienen una relación similar a la que existe entre aquellos».

32 Las leyes penales en blanco, no equivalentes a los llamados tipos «abiertos», remiten a otra instancia normativa, generalmente de rango inferior, para configurar la conducta susceptible de represión penal. Dicho de otra forma, en las leyes penales en blanco, parte de la estructura de la norma penal (supuesto de hecho + consecuencia jurídica)  -generalmente relacionada con el supuesto de hecho- no se contiene en la propia ley penal, sino en otra diversa (MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal PG, 4ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 114.). Sobre su origen histórico y naturaleza, cfr., entre otros, STAMPA BRAUN: Introducción a la ciencia del Derecho penal, Valladolid, 1952, p. 30; MIR PUIG, Santiago: Introducción a las bases del Derecho penal, concepto y método, Bosch, Barcelona, 1976, pp. 47 y ss. También, vid. GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro: El tipo básico ..., p. 118-119, notas 1-6 y LIERA ÁLVAREZ, Jaime: «La norma complementaria del tipo de delitos contra la salud y el principio de legalidad», en RMDP, 35-36 (1998-1999), pp. 107-132. Sobre la teoría de los tipos abiertos, cfr., JESCHECK, Hans: Tratado PG ..., t. I, pp. 335 y ss; ROXIN, Claus: Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, trad. de Enrique Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires, 1979, passim.

33 Técnica también empleada en 1998 para el delito de conducción de vehículos en estado de ebriedad. Al respecto, cfr. MAGAÑA DE LA MORA, Juan Antonio: «El delito de conducción de vehículo de motor terrestre bajo la influencia de bebidas alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicos en el Código penal español y en el Código penal del estado de Michoacán (México)», en Iure et facto, 27 (1998). También, vid. su prólogo (GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro), pp. 9-13; LIERA ÁLVAREZ, Jaime: «En qué consisten las variaciones al delito de conducir vehículo de motor terrestre en estado de ebriedad», en ABZ/Repensar, 12 (ABZ, 83 [01-12-1998]), p. 12 y, con tesis de las salas penales primera y segunda del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, REVUELTA MORALES, Martha: «Delito de conducir vehículo de motor terrestre en estado de ebriedad: dos criterios sobre el mismo tema», en ABZ/Repensar, 17 (ABZ, 89 [01-03-1999], p. 17.

34 Como es sabido, la omisión no consiste en un simple no-hacer-algo, sino en un no hacer lo (pre)determinado por la norma. Sobre este tema, por todos, vid.  SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: El delito de omisión, concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 21-160.

35 La expresión es de MIR (Derecho penal PG ..., 3ed., Bosch, Barcelona, p. 39. Antes, en Introducción a las ..., p. 47).

36 Objeción general al recurso de la ley penal en blanco. La remisión, en este caso -o mejor dicho, el complemento- bien podría hacerse ad intra el ordenamiento penal, configurando el catálogo -cerrado- de omisiones típicas, a través de los deberes familiares cuyo incumplimiento han sido previamente desvalorados (así, p. e., deberes de asistencia familiar [arts. 215; 221-222]; de solidaridad [art. 214]). Sobre esta posibilidad, cfr. con base en la distinción propuesta por Mezger, MIR PUIG, Santiago: Derecho penal PG ..., p. 33, marginal 21.

37 Para SÁNCHEZ TOMÁS (La violencia en ...., pp. 178-198), los delitos violentos precisan además de la coincidencia espacio-temporal entre la violencia y la lesión del bien jurídico, de una especial relación típica entre violencia y lesión del bien jurídico, de carácter modal o medial subjetiva: «La violencia ha de ser la herramienta que puesta en manos del sujeto activo sea la utilizada por éste para, de forma mediata o inmediata, lesionar el bien jurídico ... [en la que el sujeto activo] ha de ser consciente de que está seleccionando ese medio [la violencia] como instrumento de lesión [del bien jurídico]» (op. cit., p. 194).

38 Cursivas agregadas.

39 Sustitución, en el párrafo tercero, de la conjunción copulativa-alternativa «y/u» que separaba las voces «instituciones privadas» y «organismos no gubernamentales», por la alternativa «o», seguida de la preposición «con».

40 Documento de las comisiones de dictamen de la iniciativa de los diputados María Ortega Ramírez y Jaime Ahuizotl Esparza Cortina, 15-03-2001, p. 1 (cursivas agregadas).

41 Cpf: art. 343 bis (DOF: 30-12-1997)/Cpdf: art. 343 bis (GODF: 17-09-1999/DOF: 30-09-1999).

42 MIR PUIG, Santiago: Derecho penal PG..., p. 200.

43 También consignada en la reforma civil y, suprimida -asimismo- de último momento.

44 Ciertamente, la reforma distrital de 1999 (GODF: 17-09/DOF: 30-09) inició -al suprimir el requisito «de manera reiterada»- la ampliación del radio de cobertura de los comportamientos potencialmente subsumibles en la descripción típica. Sin embargo, reiteró su conformación como delito de mera actividad, al conservar -expresamente- para el tipo básico (art. 343 bis) y, por su estructura, para el equiparado (art. 343 ter), la no exigibilidad o, mejor dicho, la indiferencia para su configuración de la producción de un resultado lesivo.

45 Esto, en primer término, ya que la propuesta -lejos de fundamentar las modificaciones- únicamente afirma que se trata de dar claridad al texto, conservando los mismos elementos contenidos en el dictamen (p. 1). También resulta extraño, cuando no absurdo, que hayan suscrito este documento los propios miembros de la Comisión de equidad y de género, impulsores de la reforma. En este contexto, o bien se trata de un  albazo legislativo de último minuto o de un error que pasó, por la premura de la aprobación, inadvertido. Cfr. respecto al segundo aspecto, la nota periodística «Tipifica el Congreso local como delito la violencia familiar» (Guadalupe Santacruz), en La Voz de Michoacán, 16-03-2001. «Ayer los diputados realizaron una maratónica sesión de más de 10 horas, en la que como ya se ha hecho costumbre, 'sacaron' todos los pendientes, faltando escasas horas para el cierre del período ordinario». Desestima, empero, la posibilidad de un desliz, el hecho que el propio documento de comisiones (15-03-2001, p. 2) propuso, también  expresamente, suprimir para el Código civil (art. 249-B, segundo párrafo) la referencia «independientemente de que pueda producir o no lesiones».

46 Poco o nada contribuyen a la construcción de un código penal moderno, por definición instrumento de racionalidad legislativa (ZAFFARONI, Raúl: «Los códigos penales de Latinoamérica», en Códigos penales de los países de América Latina, Suprema Corte de Justicia, Ilanud/Comisión Europea, México, 2000, p. 108), reformas incoherentes que violentan su sistemática interna.

47 De ser así, ¿qué es, entonces, exactamente lo que se tutela o pretende tutelar con el -ahora sí- llamado delito de violencia familiar?  La integridad física o psíquica, es decir, la salud, está protegida por el delito de lesiones, especialmente desvalorada en razón del parentesco y, tras la reforma  -al mismo tiempo- por esta figura (¡!).

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