SUMARIO: 1. Trámite
legislativo: 1.1. Luces. 1.2. Sombras. 2. El proyecto original.
2.1. Inconsistencias y posibles soluciones interpretativas.
2.1.1. Bien jurídico penal protegido. 2.1.2. Técnica legislativa:
ley penal parcialmente en blanco. 3. El texto aprobado. 3.1
Metamorfosis estructural y tensiones intrasistemáticas.
1. Trámite legislativo
Por decreto 139,
de 15 de marzo de 2001(1),
fue incorporado al ordenamiento penal michoacano -vigente
desde 1980- una muy sui generis "violencia (intra)familiar".
La nueva figura, contenida en otro precepto bis (224), ha
sido alojada sistemáticamente, en capítulo propio (VI), dentro
de los delitos contra el orden familiar (título undécimo),
siguiendo, en lo general -pero con modificaciones significativas
(2)-
la reforma federal de 1997 (3).
No obstante lo anterior, esta
reforma -primera del nuevo siglo e inaugural de la tercera
década del Código- introduce aspectos político criminales
destacables, particularmente en el ámbito de los operadores,
políticos y sociales, involucrados en su desarrollo, así como
en la técnica empleada durante el iter legislativo.
1.1 Luces
En cuanto a su origen, la reforma
constituye un punto de inflexión en la tendencia o -si se
quiere- "tradición", ampliamente mayoritaria (4),
de omni-asunción del ejecutivo en turno de todo impulso legislativo
estatal. En efecto, confluyeron en la tramitación del decreto
correspondiente, iniciativas de
grupos parlamentarios, de comisiones del Congreso y del ejecutivo
mismo, para promover una amplia reforma en materia de igualdad
de género, adopción plena e internacional, fecundación asistida
y violencia intrafamiliar (5).
Resulta, también, destacable
la irrupción al proceso de reforma de los llamados gestores
sociales. Al respecto, la iniciativa de la Comisión de equidad
y género reconoce, más allá del retórico "reclamo social
generalizado" usualmente invocado (6),
la legitimidad de las demandas hechas ante el propio Congreso
por diversos grupos organizados, promotores de la igualdad
de género y protección del núcleo familiar (7).
Con independencia de la contribución,
digamos inflacionaria del Derecho penal, atribuida a los gestores
sociales (8),
su participación y, principalmente, reconocimiento por parte
del Congreso, constituye una sensible muestra de apertura
democrática (9).
Por otra parte, es igualmente
notorio la presencia, o mejor dicho fundamentación, de la
reforma en compromisos internacionales adquiridos por el Estado
mexicano para la protección de los derechos de las mujeres
y niños (10).
Esta inédita circunstancia (11),
abre cauces para la inserción de la legislación estatal en
el concierto internacional para la promoción y tutela efectiva
de los derechos fundamentales (12)
y, al mismo tiempo,
incrementa cualitativamente el quehacer parlamentario.
1.2 Sombras
No obstante el anterior impulso,
sostenido prácticamente a lo largo de todo el proceso correspondiente,
una reforma de último minuto, supuestamente "aclaratoria
del texto del tipo penal de violencia familiar" (13),
echó -literalmente- por la borda, no sólo el esfuerzo de racionalidad
legislativa emprendido, sino que introdujo -otra vez- tensiones
intrasistemáticas al ordenamiento. Mas aún: la redacción aprobada
constituye, en última instancia, poco menos que la "institucionalización"
o "legalización" de la violencia familiar.
2. El proyecto original
En efecto, si bien el proyecto
de la Comisión de equidad y género presentaba ab initio ciertas
peculiaridades, fundamentalmente en torno al comportamiento
prohibido y circunstancias espacio-temporales de ejecución
(14),
el concreto output legislativo es, al mismo tiempo, inconsistente
e incoherente con el objetivo último declarado por el legislador:
"reducir los impactos negativos que para la vida de las
mujeres y los niños representa este mal [la violencia familiar]"
(15).
Originalmente, el proyecto contemplaba
la introducción de un nuevo precepto, subdividido en cinco
párrafos, que respectivamente establecían: a) comportamiento
típico, b) catálogo de posibles sujetos activos, c) sanciones,
d) asistencia para víctimas y e) requisitos de procedibilidad.
El comportamiento típico, descrito
en el párrafo primero, consistía en el uso doloso de fuerza
física o moral, bien por acción u omisión, ejercida por un
miembro de la familia contra otro del mismo núcleo:
Artículo 224 bis.- Por violencia
familiar se considera el uso intencional de la fuerza física
o moral, así como la omisión grave que se ejerce en contra
de un miembro de la familia por otro integrante de la misma,
contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente
de que pueda producir o no lesiones (16).
Si bien en la propia descripción
típica los sujetos del delito, activo y pasivo, quedaban,
en general, precisados, el segundo párrafo delimita el universo
posible de sujetos activos, agrupándolos en dos segmentos
: a) sujetos activos principales propios y b) sujetos activos
principales impropios (17).
El primer grupo comprende al cónyuge, concubina o concubinario,
parientes consanguíneos en línea recta ascendente o descendente,
colaterales o afines hasta el cuarto grado y adoptante o adoptado.
El segundo, por su parte, incluye a las personas que mantengan
relaciones familiares de hecho:
Comete el delito de violencia
familiar el cónyuge, concubina o concubinario, pariente
consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin
limitación de grado; pariente colateral consanguíneo o afín
hasta en cuarto grado, adoptante o adoptado. Igualmente
será sancionada la conducta de las personas que mantengan
relaciones familiares de hecho, mediante la obediencia y/o
subordinación de la víctima.
Por su parte, las consecuencias
jurídicas del delito propuestas -párrafo tercero- son susceptibles
de agruparse en principales y accesorias. Las primeras, prisión
de 6 meses a 4 años y pérdida del derecho a pensión alimenticia
(18);
las segundas, privación del derecho a heredar los bienes de
la víctima y sujeción del infractor a tratamiento psicológico
especializado (19):
A quien cometa el delito
de violencia familiar se le impondrá de seis meses a cuatro
años de prisión y perderá el derecho de pensión alimenticia.
Además perderá el derecho a heredar respecto de los bienes
de la víctima. Asimismo se sujetará al infractor a tratamiento
psicológico especializado.
La llamada política criminal
orientada a la víctima (20),
presente desde la reforma anterior, irrumpe de lleno en la
parte especial a través de la declaración contenida en el
párrafo cuarto del proyecto, relativo a la asistencia médica
y psicológica -directa o subsidiaria- de la víctima:
Se considera de interés
público la asistencia médica y psicológica de la víctima,
para lo que el Estado prestará dicha asistencia, a través
de dependencias oficiales, pudiendo realizar convenios con
instituciones privadas y/u organismos no gubernamentales
(21).
Finalmente, el párrafo quinto
establecía un doble sistema para la persecución del delito:
a) de oficio para supuestos que involucren incapaces o menores
y b) previa querella de parte, para los demás:
Este delito se perseguirá
por querella de la parte ofendida salvo que la víctima sea
menor o incapaz, en que se perseguirá de oficio.
2.1 Inconsistencias y posibles
soluciones interpretativas
En la propuesta anterior es posible
advertir las siguientes inconsistencias: a) la realización
del comportamiento típico -fuerza física, moral u omisión
grave- no precisa, a diferencia de lo que sucede en la legislación
federal, que ha de efectuarse "de manera reiterada"
y b) tampoco lo delimita espacio-temporalmente, pues no exige
que el activo como el pasivo deben, necesariamente, habitar
en la misma casa.
Esto implica una ampliación desmesurada,
no justificada en la iniciativa ni el dictamen de comisiones,
del radio de cobertura de los comportamientos potencialmente
subsumibles en la descripción típica. En efecto, conforme
a su literalidad, bastaría el solitario ejercicio de fuerza,
en cualquiera de sus versiones o de omisión grave, para configurar
el tipo y, además, con independencia de que el sujeto activo
viva o no en la misma casa con el pasivo (22).
Sin embargo, de haberse aprobado
la iniciativa en sus términos originales, hubiese sido
posible circunscribir, conforme a los fines propios de la
reforma y objeto de protección de la norma, los comportamientos
penalmente relevantes.
2.1.2 Bien jurídico penal
protegido
Si bien, de la ubicación sistemática
propuesta para la novel figura podría inferirse, en una primera
aproximación, que el interés tutelado lato sensu es el "orden
familiar", es necesario, ab initio, (de)limitar el concreto
bien jurídico penal protegido (23)
por el tipo correspondiente.
Lo anterior reviste especial
relevancia, tanto por la amplia y compleja protección que
el ordenamiento jurídico otorga, en general, a las relaciones
familiares (24),
como por la específica tutela penal dispensada a las mismas
(25),
para los miembros del núcleo familiar, así como por la concreta
técnica legislativa empleada al tipificar la llamada violencia
intrafamiliar. En un tal contexto, la delimitación del bien
jurídico penal debe, necesariamente, llevarse a cabo en función
del fin de protección de la norma (26).
Conforme a la fundamentación
de la reforma, hay que descartar que el "orden familiar"
o la concreta salvaguarda de la integridad física y psíquica
de los miembros del núcleo familiar, sean el bien jurídico
penal protegido. Lo primero es así, puesto que el "orden
familiar", al menos el impuesto autoritaria, vertical,
violenta e impunemente es, precisamente, el comportamiento
que se pretende evitar (27).
Lo segundo es, también, inadmisible, ya que la integridad
física y psíquica, no sólo de los miembros de una familia,
sino de cualquier persona, están tutelados, previa y ampliamente,
particularmente -pero no tan sólo- por los delitos contra
la vida (art. 260) y salud (art. 269) (28).
Tanto es así, que la propia iniciativa descartaba, expresamente,
como elementos del tipo, la lesión o puesta en peligro de
la integridad física o psíquica (29).
Por consiguiente, el bien jurídico
penal a proteger por el tipo de violencia familiar (30),
lo constituye el sano o armónico desarrollo de las relaciones
intrafamiliares (31).
2.1.2 Técnica legislativa:
ley penal parcialmente en blanco
Por otra parte, en cuanto a la
técnica legislativa empleada, la descripción típica ha sido
configurada, tanto en la iniciativa, como en el texto vigente,
parcialmente como ley penal en blanco (32),
(33).
En efecto, a diferencia de lo que sucede con el comportamiento
activo, la descripción típica no aporta elementos para determinar,
en la modalidad omisiva, el concreto deber o deberes cuyo
incumplimiento forma parte de la prohibición (34).
En estas condiciones, el tipo precisa completarse o "rellenarse"
(35),
a través de normativa extrapenal; es decir, recurriendo al
ordenamiento que específicamente regula los derechos y deberes
familiares. Ciertamente, ante la amplia gama de deberes familiares
consignados en el ordenamiento civil, la remisión conlleva
un sensible menoscabo al principio de legalidad (36).
Sin embargo, partiendo de la propia descripción típica y,
fundamentalmente, de la mano del bien jurídico penal tutelado,
es posible hacer una significativa reducción del catálogo
de deberes omitidos potencialmente constitutivos del tipo
violencia familiar. Esto es, en primer término, debe tratarse
de una omisión grave que, en segundo lugar, lesione el bien
jurídico penal tutelado: el sano o armónico desarrollo de
las relaciones familiares (37).
3. El texto aprobado
El texto aprobado, producto de
la modificación conjunta suscrita por las comisiones de dictamen
de la iniciativa de 15 de marzo de 2001, pasó a contenerse
en tres párrafos.
El primero fusionó, en principio,
los párrafos uno, dos y tres del proyecto inicial, de tal
manera que el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas
quedaron precisadas así:
Artículo 224 bis. Al que
por omisiones graves o haciendo uso intencional de la fuerza
física o moral, cause perjuicio o menoscabo a la integridad
física, psíquica o ambas, de su cónyuge, concubina o
concubinario, pariente consanguíneo en línea recta ascendente
o descendente sin limitación de grado, pariente colateral
consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado,
o de las personas con quienes mantenga relaciones familiares
de hecho, se le impondrá de seis meses a cuatro años de
prisión y perderá el derecho a heredar respecto de los bienes
de la víctima. Además, se sujetará al responsable a tratamiento
psicológico especializado (38).
Por su parte, el segundo y tercer
párrafo reproducen, los correspondientes cuarto y quinto del
proyecto primigenio, con alguna modificación tangencial o
de estilo (39).
3.1 Metamorfosis estructural
y tensiones intrasistemáticas
De esta forma, encubierta baja
una aséptica e inofensiva "finalidad de dar claridad
al texto del tipo de violencia familiar que se propone en
el artículo 224 bis, del Código Penal del Estado y conservado
los mismos elementos contenidos en el dictamen" (40)
se modificó, radicalmente, el contenido y estructura del delito.
En efecto, la figura en cuestión
fue concebida originalmente, siguiendo a los ordenamientos
federales (41),
como un delito de mera actividad. Por tanto, para configurarse
no precisa de un resultado separable espacio-temporalmente
de la acción u omisión (42),
bastando -simplemente- con su realización. Tan así es, que
esta circunstancia, también inspirada en los ordenamientos
fuente, aparece expresamente consignada, como se ha visto,
en la propia descripción típica, al determinar que, una vez
realizado el comportamiento típico, el delito quedaba configurado
"... independientemente de que pueda producir o no lesiones"
(43),
(44).
El texto aprobado, al incluir
como elemento del tipo la necesaria producción de un "perjuicio
o menoscabo a la integridad física, psíquica o ambas",
transforma -inexplicablemente (45)-
el delito en uno de resultado. Esto, lejos de implicar, tan
sólo, una desestructuración, en sí misma censurable (46),
del ordenamiento local, hace nugatoria la pretendida e impostergable
salvaguarda del sano o armónico desarrollo de las relaciones
familiares (47).
Esto es así, puesto que -no ya
para la sanción del comportamiento prohibido sino- para la
simple procedencia de la denuncia o querella, habrá que justificar
que el comportamiento típico, en cualquiera de sus modalidades,
ha causado un "perjuicio o menoscabo [daño o lesión]
en la integridad física, psíquica o ambas [salud] del pasivo".
Con este pobre resultado, lejos de avanzar en la protección
de los derechos de mujeres y niños, se ha dado un -lamentable-
paso adelante, pero para la conservación del statu quo.
inicio
* El texto corresponde,
con algunas modificaciones, a la parte relativa de la conferencia
"Dos cuestiones actuales de Derecho penal michoacano:
implicaciones de la reforma constitucional en materia indígena
y violencia familiar", dictada por el autor en el ciclo
organizado por Abogadas de Michoacán, AC (Salón Miguel Mesa,
Facultad de Derecho, Universidad Michoacana, 26-10-2001).
1 Periódico oficial del estado (POE): 19-04-2001.
2 Tanto en cuanto a su alcance, como respecto
a los elementos concretos del tipo violencia familiar. Con
relación al primer aspecto, la reforma penal federal de la
materia comprendió -además de tipificar la violencia familiar
(arts. 343 bis, 343 ter y 343 quáter)- reformas a los arts.
30-II (reparación del daño: extensión al pago de tratamientos
psicoterapéuticos de la
víctima de violencia familiar); 203 (corrupción de menores
e incapaces: ampliación del universo de posibles sujetos activos
e incremento, en razón de parentesco, de la pena); 260-261
(abuso sexual: incremento penalidad y escala punitiva acorde
con tipificación violencia familiar); 265 (violación impropia:
equiparación de sanción con la propia); 265 bis (violación
entre cónyuges: tipificación expresa); 266-III (ampliación
de los supuestos equiparables a la violación) y 282, 300,
350 (amenazas, lesiones y difamación: circunstancia agravante
que el activo esté comprendido en el catálogo correspondiente
del tipo de violencia familiar). Igualmente, el mismo decreto,
comprendió diversas modificaciones a disposiciones
de los códigos federales civil, de procedimientos civiles
y penales, todos relacionados con aspectos familiares, por
lo que bien puede hablarse -en el ámbito Federal- de una reforma
integral de la materia.
8
Así, ampliamente, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: La
expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales, 2ed., Civitas, Madrid,
2001, pp. 66-68. Silva
Sánchez destaca, entre otras causas de la expansión del Derecho
penal, la aparición de nuevos riesgos, sensación social de inseguridad,
configuración de una sociedad de «sujetos pasivos», identificación
de la mayoría social con la víctima del delito, descrédito
de otras instancias de protección, etc., la función desarrollada
por los llamados gestores «atípicos» de la moral colectiva (atypische Moralunternehemer). Estos grupos, otrora ubicados en estamentos
burgueses-conservadores, se han desplazado a grupos progresistas,
como organizaciones ecologistas, feministas, de consumidores,
de vecinos, pacifistas o antidiscriminatorias, que encabezan
una tendencia hacia una progresiva ampliación del Derecho penal,
vía la protección de sus respectivos intereses (op.
cit., pp. 67-68). Si bien, algunos de estos factores son
plenamente identificables en la realidad nacional y, ciertamente,
algunos gestores sociales han logrado la protección penal de
sus intereses, especialmente en el ámbito federal (así, por
ej., cfr. el reconocimiento expreso hecho en la Iniciativa conjunta
de reformas en materia familiar del ejecutivo federal, diputados
y senadores de 06-11-1997 a la labor desarrollada por el Grupo
plural pro-víctimas AC) y
-ahora- con esta reforma en Michoacán, la reciente expansión
en México presenta, más bien, características autoritarias y
simbólicas. Por otra parte, al menos en Michoacán, no parece
tan claro que los nuevos procesos de criminalización sean -tan
sólo- reconducibles a los gestores sociales apuntados. Así,
por una parte, los programas asistenciales para víctimas (Proyecto
de Ley de auxilio a la víctima del delito para el Estado de
Michoacán de 23-06-1997)
y la
reforma en materia familiar han sido impulsados, principalmente,
por el conservador Partido Acción Nacional; y, por otra, en
la neo-incriminación (p. ej. delitos electorales, enriquecimiento
ilícito, tráfico de personas, operaciones con recursos de procedencia
ilícita, delitos medioambientales) subyace más que el empuje
-directo- de grupos sociales, la inercia legislativa coyuntural-mimética
de la legislación federal. Con relación al proyecto asistencial,
vid. SÁNCHEZ CORIA, Martha Isela: «¿Se requiere una ley especial
para el auxilio a la víctima del delito?», en ABZ/Repensar, 5 (ABZ, 76 [15-08-1998]), p. 4.
10
Así, siguiendo la reforma federal de la materia de 1997 (DOF:
30-12), tanto el proyecto de Acción Nacional (06-03-2000, p.
1), como el dictamen de Comisiones (07-03-2001, pp. 5-6), invocaron,
en su orden, la Cuarta conferencia mundial de las Naciones Unidas
sobre la mujer: igualdad, desarrollo y paz; las convenciones
para eliminación de todas las formas de discriminación para
la mujer y sobre los derechos del niño y la Convención interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer adoptada en Belem do Para, Brasil (DOF: 12-12-1996). Vid.,
respecto a la reforma federal,
la fundamentación internacional en la exposición de motivos
conjunta del ejecutivo federal, diputados y senadores (06-11-1997),
así como en los dictámenes correspondientes de la Cámara de
Diputados y Senadores, respectivamente, de 28-11 y 12-12, ambos
de 1997.
25
Por ejemplo, todo el título decimoprimero «Delitos contra el
orden familiar» (delitos contra la filiación, el estado civil
y exposición de menores [arts. 213-216], bigamia y matrimonios
ilegales [arts. 217-219], incesto [arts. 220]), incumplimiento
de las obligaciones de asistencia familiar (arts. 221-223) y
sustracción de menores
(art. 224); agravantes en razón de parentesco en lesiones
(art. 276); delitos contra la vida (infanticidio [art. 279-VII],
homicidio del corruptor del descendiente [art. 281], parricidio
[art. 283], filicidio [283 bis],
excusas absolutorias (homicidio y lesiones culposos cometidos
en el tráfico rodado [art. 59, párrafo 1º]); evasión de presos
(art. 121); encubrimiento (arts. 198- I y II);
delitos patrimoniales (robo [art. 308 y 309], abuso de
confianza [323]); suspensión -como pena accesoria- de los derechos
de patria potestad en delitos patrimoniales (arts. 304, 323,
304), etc. Vid., en torno a las excusas absolutorias, HERNÁNDEZ
CEJA, MarthaSilvia:
«Excusas absolutorias: causas personales que excluyen la pena;
una propuesta de sistematización», en ABZ/Repensar,
13 (ABZ, 84 [15-12-1998]), p. 13.
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