Prueba*

Parte general

Enrique Véscovi**

(Uruguay)

I. Presentación

l). Ante un nuevo Congreso Mexicano de Derecho Procesal

Desde hace cuarenta años, asistimos a estos trascendentes congresos mexicanos Derecho procesal, que pese a su carácter nacional, trascienden a lo internacional.

En cuanto a los temas abordados, a los concurrentes, al nivel de las discusiones científicas, a las importantes conclusiones extraídas.

Desde 1960 nos hemos acostumbrado a concurrir periódicamente a estos eventos junto no sólo a otros juristas latinoamericanos, sino también a los otros países europeos, por supuesto a los de la península Ibérica, pero también de Italia, la cuna del procesalismo moderno de la que abrevamos.

La presencia, hoy lamentablemente imposible, del inolvidable maestro Mauro Cappelletti, el fundador del moderno procesalismo, en casi todos los congresos, hasta la de hoy de Giuseppe Tarzia, Michele Taruffo, Andrea Proto Pisani, enaltece las discusiones y coloca en el máximo nivel científico las enseñanzas que todos extraemos.

2). La temática del XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal. El tema de la prueba

Como es habitual, la temática del XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal es de sumo interés.

En la misma se incluye la prueba, sus generalidades y las especialidades, según los diferentes procesos.

Hemos elegido el tema probatorio por entender que el mismo encierra un importante interés, tanto desde el punto de vista científico como práctico, en nuestro actual mundo del Derecho procesal.

Y dentro de la prueba preferimos las generalidades que abarcan los más importantes problemas que encierra el derecho probatorio, el cual, como sabemos, no sólo pertenece a la ciencia del proceso, sino también, al propio Derecho civil, en cuya materia de obligaciones hay un lugar para el tema de prueba. En casi todos los códigos civiles del mundo y, sin duda, en los sistemas originarios del Código de Napoleón de la época siguiente a la revolución francesa.

II. La temática probatoria

l). Generalidades

El tema que se nos convoca a desarrollar, referido al derecho probatorio, es el de sus generalidades. Esto es que dejamos de lado las especialidades probatorias de cada proceso que se analiza en otro punto de este evento con mayor profundidad.

2). Concepto de prueba. Ubicación de la teoría general de las pruebas judiciales

a) Concepto de prueba

En sentido general, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, prueba es la acción y efecto de probar, de demostrar; también: razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa (2ª. Acepción), indicio, seña o muestra que se da de una cosa (3ª. acepción) y ensayo o experiencia que se hace de una cosa (4ª acepción). En derecho, dice dicho diccionario (5ª acepción), es la «justificación de la verdad de los hechos controvertidos hecha por los medios que autoriza y reconoce, por eficaces, la ley». En sentido científico, prueba es, también, averiguación y demostración.

En el proceso civil, es un medio de verificación de las proposiciones de los litigantes, según Couture. En materia penal —dice el maestro— es averiguación, haciendo referencia a la diferencia entre el sistema dispuesto en el proceso civil, e inquisitivo, en el penal. Devis Echandía (1)  define las pruebas judiciales como «el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso». Alsina (2)  plantea la necesidad de una teoría general de la prueba, dando pautas al respecto.

b) Teoría general de la prueba y su ubicación

1.- Generalidades:

Existe una teoría general de la prueba que, en parte, venimos desarrollando aquí en forma sintética, que se refiere a su concepto, naturaleza, principios, clases y demás generalidades.

Dicha teoría pertenece al campo del proceso, ciencia autónoma, sin perjuicio de su naturaleza secundaria, al servicio del derecho sustancial, según toda la moderna doctrina procesal (3). 

Esto, pese a que muchas de sus reglas están contenidas en los códigos civiles, como sucede en nuestro propio país (reglas que el Código General del Proceso del Uruguay, en muchos casos, rescató para su texto). Esto, porque, como sabemos, el derecho procesal, antes de autonomizarse (ver supranota 3) dependía del derecho civil y, en general, de los diversos derechos de fondo, por ejemplo, en el sistema de las acciones de la ley del derecho romano que, en muchos casos, se prolonga hasta mediados de siglo.

Los autores clásicos (también influidos por dichos criterios) sostuvieron que no existe una teoría general sino una particular para el proceso civil y otra para el proceso penal (4);  después se reclamará una teoría de la prueba para el derecho constitucional (sic), laboral, etcétera, por sostenerse la tesis de que existe —o debe existir— un proceso para cada una de estas disciplinas, diseñado sobre la base de los principios específicos de cada uno de esos procesos.

Contra esta tesis participamos junto a los autores modernos que sostienen que, así como hay un solo proceso, sin perjuicio de las especialidades en cada caso, sólo hay una teoría general de las pruebas, que sirve tanto al proceso civil como al penal (5) .

Y este enfoque (si fue general) es el que hemos pretendido realizar en la reciente obra de nuestro Código Comentado: Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado. T. IV. Editorial Ábaco, Montevideo, 1997. F. Cardinal, M. de Hegedus, S. Klett, S. Pereira y L. Simon. Dirección E. Véscovi.

En todo caso, y dentro del proceso penal acusatorio que se impone en la gran mayoría de los códigos del proceso penal y es recogido por el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, tampoco el juez es un investigador, sino que dicha función se traslada al Ministerio Público con el contralor judicial.

Sin embargo, y sin perjuicio de no estar en un proceso inquisitivo sino dispositivo (6),  pero con aumento de los poderes del juez, en general y en materia probatoria en especial, igualmente participamos de la opinión de que hay una única teoría general del proceso y una única teoría general de la prueba.

2. Clasificación de las pruebas

En materia de clasificación de las pruebas, como sucede generalmente, hay múltiples criterios, según los diversos autores. Sin embargo, en esta parte general incluiremos las que tienen mayor utilidad en el proceso. Así, la prueba se clasifica, según su poder convictivo y su grado de valor, en plena y semiplena. A las que agregan los autores el principio de prueba.

La prueba plena es la que produce una total certeza y la semiplena es la imperfecta, como se ha dicho, la que no prueba la existencia del hecho histórico, sino la posibilidad de su acaecimiento. Cabe recordar que la propia Constitución de la República de Uruguay habla de semiplena prueba con relación al proceso penal (artículo 15).

En cuanto al principio de prueba, es el que, sin convencer plenamente, hace verosímil la existencia del hecho (tema que tratamos al comentar los artículos sobre prueba testimonial).

Se enseña, por los autores estudiados, que el objeto de la prueba son los hechos y el sujeto de la prueba es el juez. En función de ello se clasifica la prueba en directa e indirecta. La directa es aquella en la cual la percepción del hecho la realiza directamente el juez (por ejemplo, inspección judicial), mientras que la indirecta es aquella en la cual entre el sujeto (juez) y el hecho se interpone algo, cosa o persona (por ejemplo, testigo, perito) (7). 

A su vez, la prueba indirecta, según algunos autores de los citados, como Couture, se subdivide en histórica y crítica.

La histórica es aquella en la que la percepción del juez se realiza a través de la representación, por ejemplo en el relato del testigo o en el informe del perito. La crítica es aquella a la que se llega por un razonamiento lógico; según Couture, se verifica el hecho histórico a través de otros hechos o cosas relacionadas con el hecho a probar en relación de representación.

Según el momento de creación, las pruebas se dividen en preconstituidas o circunstanciales. Las preconstituidas son las creadas por las partes con el fin de demostrar lo que quieren probar. Generalmente se preconstituye en el momento de celebrar los actos jurídicos (escritura pública, declaratoria, etcétera). Las circunstanciales, en cambio, surgen con posterioridad al acto a probar y son la mayoría de las mencionadas.

En este mismo tema algunos autores mencionan la contraprueba, es decir la prueba que no se dirige a demostrar un hecho histórico, sino a destruir su existencia o veracidad.

3. Consideraciones sobre el sujeto y objeto de la prueba

Como ya lo anticipamos, el sujeto de la prueba es el juez a quien se dirige la actividad probatoria, porque, como luego veremos, la prueba constituye una regla esencial (de juicio) para el juzgador, quien, en la sentencia (con cuya elaboración se relaciona dicha actividad probatoria) debe resolver cómo hacerlo, sobre todo cuando en el expediente no existe la prueba de determinados hechos.

En cuanto al objeto de la prueba, los autores hacen diversas precisiones y desarrollos que son ajenos a este trabajo para el XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal.

Algunos llaman a esto tema de prueba, pero preferimos, con la mayoría, mantener la designación tradicional de objeto de la prueba.

Los autores están contestes en sostener que lo que se prueban son los hechos históricos que invocan las partes. A lo que agrega el profesor Parra Quijano que son los «hechos y las afirmaciones» (8) . En cambio, no se debe probar, en principio, el derecho que se presume conocido por el juez. Y que, inclusive, el magistrado puede suplir, no la prueba, sino la propia invocación de la parte (iura novit curia).

Sin embargo, y a pesar de que el código no hace diferencia, hay una limitación en lo que se refiere al derecho extranjero, lo que es objeto de norma expresa, en diversas latinoamericanas (CIDIP), lo cual tratamos más adelante.

Pero todavía cabe agregar que existen ciertos hechos que no es necesario probar, como los notorios, los evidentes y los presumidos por la ley, como lo veremos al comentar y anotar el artículo 138.

Los demás temas estudiados por los procesalistas en la teoría general de la prueba, tales como hechos a probar, prueba trasladada, máximas de experiencia, el llamado régimen legal de la prueba (Alsina), que no es sino el estudio de los diversos medios y su regulación, se analizan al anotar los artículos que siguen.

3). Principios que rigen la prueba

Corresponde hacer una breve mención a los principios que rigen las pruebas judiciales, aunque los mismos se vuelven a tratar, al menos parcialmente, en el estudio de los diversos medios de prueba.

La enumeración de estos principios varía según los autores, y los criterios, aun entre los mismos autores colombianos a los cuales nos referimos (9). 

En todo caso, se mezclan, en las diferentes enumeraciones, dos órdenes de principios: los que responden a la actividad probatoria y los que se dictan para regular, más que la prueba específicamente, el proceso en general. Y, sin perjuicio de mencionar ambos grupos, haremos un análisis, siempre somero, de los primeros, pues los segundos (principios del proceso) si bien se aplican a la prueba (como a los demás actos del procedimiento), ya los hemos estudiado ampliamente en nuestro tomo I; no obstante no dejaremos de mencionarlos.

a) Principios que tienen relación con el proceso. Mención

Se trata de principios comunes a todos los actos del proceso y del procedimiento, que responden al nuevo régimen adoptado por los más modernos códigos; esto es, al proceso oral o por audiencias.

Así, siguiendo la mención de Devis Echandía, incluiremos los siguientes principios generales:

1.- Principio de lealtad, probidad y veracidad

Nuestro artículo 5 establece, dentro del proceso, el deber de las partes, los asistentes y todos quienes participan en el juicio, de respeto a la dignidad de la justicia, y de lealtad y buena fe; es un deber para toda la actividad procesal.

2.- Principio de contradicción

Este también lo estudiamos en los principios generales. Es fundamental, en esta materia, como lo establecemos al estudiar las reglas relativas a diferentes medios de prueba, como también lo establecimos y comentamos en relación con la alegación de hechos nuevos o incorporación de pruebas (especialmente documentos) obtenidos o hallados recientemente.

3.- Principio de inmediación y dirección del juez

Este principio también responde al sistema general del proceso por audiencia. Hay un artículo expreso en el Código (artículo 142) a cuyo comentario nos remitimos. Según esta norma, la prueba —con delimitadas excepciones relativas— se produce siempre en la audiencia. Inclusive, como veremos en la prueba de reproducción de hechos, entre otras, hay casos en los que la audiencia se realiza fuera del juzgado, pero con la presencia del juez que la dirige y asume la prueba, es decir, en un acto de audiencia.

4.- Principio de publicidad

No es más que la aplicación de la regla de publicidad del proceso, salvo motivos especiales de reserva apreciados por el juez (artículo 7).

8.- Principio de inmediación

Es la aplicación del Principio de concentración procesal ya comentado (artículo 10).

b) Principios que rigen la prueba. Breve comentario

Aquí enumeramos los principios en que más coinciden los autores y que pueden ser tomados como específicos en materia probatoria.

1.- Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición del juez de aplicar el conocimiento privado sobre los hechos del proceso

La prueba es necesaria si existen hechos controvertidos, salvo los hechos que no es necesario probar (presumidos, etcétera).

En todo caso, lo que trata de resaltar este principio es que, como una de las principales garantías del debido proceso, las pruebas deben surgir del expediente («lo que no está en el expediente no está en el mundo»), y no puede provenir de otras piezas, salvo que se incorporen al proceso (prueba trasladada que estudiamos más adelante). Asimismo, no pueden provenir, entre otras fuentes, del conocimiento privado del juez (10). 

Si así no fuera, de nada valdrían los principios de la necesidad de la audiencia, de igualdad, contradicción y otros más.

2.- Principio de unidad

En un proceso, dice Parra Quijano que «no se aporta una sola prueba sino varias, inclusive de la misma especie, pero en todos los casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista» (11).

Efectivamente, la prueba, compuesta de diversas piezas, como referimos, es una sola y, sobre todo, debe ser apreciada en su conjunto.

De otra manera, ha dicho la Corte Suprema de Colombia, también citada por Parra Quijano, el tribunal encuentra dificultad para formar la premisa menor del silogismo jurídico que constituye la sentencia, o sea, la determinación ficticia concreta a la que habrá que aplicar la norma jurídica.

En nuestro derecho, la norma de valoración de la prueba (artículo 140) establece la apreciación de ella en su conjunto.

3.- Principio de la adquisición procesal o de la comunidad

Este principio, también llamado de la comunidad de la prueba, sostiene que ésta no pertenece a la parte que la solicita ni aun al propio juez, sino al proceso. Y se funda, también, en los principios de lealtad y buena fe.

Es decir, que una vez incorporada a aquél, ha sido adquirida para el mismo, la haya pedido cualquiera de las partes o dispuesto el juez de oficio.

Ahora bien, el problema a resolver es el de cuándo se considera adquirida una prueba para el proceso. No cabe duda de que una vez incorporada como tal (realizada la pericia, interrogado al testigo, o agregado el documento o recibido el informe) la parte solicitante pierde el dominio del medio que solicitara oportunamente y no se puede desistir del mismo (12) .

En cambio, parece existir opinión mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que, si aún no se ha diligenciado la prueba, cabe el desistimiento, como lo sostenemos al estudiar la prueba testimonial (artículo 159). Sólo una parte de la muy avanzada doctrina sostiene que la adquisición se produce cuando la prueba se solicita y admite por el juzgado y ya no puede desistirse de ella.

También se ha sostenido que el juez podría hacer suya la prueba solicitada por la parte y de la cual se desiste, en cuyo caso aparecerá como prueba del oficio. Y esta facultad llegaría hasta la etapa de las diligencias para mejor proveer.

4.- Principio de la naturalidad, espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana

Este principio, expuesto así por Devis Echandía, expresa en esta transcripción su contenido:

Se refiere, en especial, al rechazo de la prueba ilícita, que sería la prohibida por la ley, en especial, porque viola los derechos de la persona humana. Y se podría agregar, aunque interfiere con otros principios (de ambos grupos), la que viola las garantías del debido proceso legal y de la defensa en juicio, que tratamos al comentar la norma legal de nuestro código (artículo 144).

5.- Principio de la evaluación o aplicación conforme con las reglas de la sana crítica

El sistema ha sido relacionado por los autores con la reforma del proceso y la adopción del sistema de la oralidad, a partir del maestro Mauro Cappelletti (13) .

Este sistema es el que rige de principio (frente a los otros, el de la tarifa leal y el de libre apreciación por el juez) y es el más adecuado al proceso oral y por audiencia, lo que se establece, salvo normas expresas en contrario. Lo comentaremos al anotar el artículo 140.

Es decir que, siguiendo las opiniones vertidas, el Código Modelo y el Código uruguayo de 1989 han establecido, para el juicio oral (por audiencias), el sistema de libre valoración racional o de la sana crítica (que tomamos como similares) para la apreciación de las pruebas judiciales, salvo norma expresa, como vimos.

III.- El objeto de la prueba

1).- En general

En principio son objeto de prueba los hechos, y no el derecho, invocados por las partes, que sean controvertidos, esto es, no admitidos por la contraparte.

Es decir que en el proceso son objeto de prueba los hechos porque el derecho se presume conocido, según unos, en especial por el juez que es el sujeto de la prueba a quien se refiere.

Se incluye el derecho extranjero según la moderna doctrina que, por supuesto, también es derecho.

Dichos hechos deben ser los invocados por las partes desde que estamos, como lo señalamos en el proceso dispositivo. Y los hechos del proceso son aquellos que invocan las partes y que controvierten, es decir, no admiten.

En efecto, entre las cargas y deberes del demandado está la de controvertir los hechos alegados por el actor, so pena de tenerlos por admitidos.

2). Hechos no susceptibles de prueba

Aquí estudiaremos hechos presumidos por la ley donde, como sabemos se establece una diferenciación entre las presunciones legales, absolutas, que no pueden ser objeto de prueba en contrario y los presumidos por el juez, en cuyo caso debe funcionar la sana crítica y las reglas de experiencia y los hechos notorios y las evidentes.

4). Hechos notorios

Estos hechos, con la excepción que se analizará, constituyen una categoría que está relevada de prueba por imperativo legal, aun cuando ingresen en los hechos relevantes a la causa para la aplicación de la norma jurídica correspondiente.

Incluso, algunos autores como Tarigo, agregan que tales hechos estarían exentos de prueba, dada su calidad de controvertibles, y ello pues, al no poder ser controvertidos por su propia naturaleza, escaparían a la categoría que requiere acreditación (14). 

a) Concepto

El sentido normal y corriente del adjetivo notorio equivale a público y sabido por todos; en sentido jurídico, ha sido definido como aquel «que entra naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la decisión» (15) .

La doctrina ha requerido, en primer término, que el hecho sea conocido por el tribunal; pero ese conocimiento no se debe limitar a uno de carácter privado, sino que ha de gozar de una cierta generalidad.

Sobre la base de ello, se han postulado dos corrientes sobre el alcance subjetivo del conocimiento.

a) Una tesis que sostiene que el mismo sea de todos los integrantes del círculo social respectivo.

b) Otra que entiende que es suficiente una divulgación o generalización relativa en ese círculo, siempre que el juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla durante el proceso por investigaciones personales o pruebas aportadas con ese propósito y no le quede duda sobre la verdad del hecho» (16). 

Creemos, con la mayoría de la doctrina, que notoriedad no es sinónimo de generalidad absoluta, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todo el mundo, y el criterio de la normalidad de la información adoptado en la definición expuesta soluciona tal problema. En consecuencia, puede concluirse que se alcanza con el conocimiento de la mayoría de las personas de cultura corriente (17),  cobrando especial relevancia, para su interpretación, el principio de razonabilidad.

Por otra parte, también existe división de opiniones en cuanto a la duración requerida al respecto, sosteniendo algunos autores la necesidad del carácter de permanente del hecho, y otros que también aceptan la notoriedad en caso de hechos excepcionales o transitorios (18). 

Es esta segunda tesis la que habrá de adaptarse, pues sabido es que las verdades históricas, por ejemplo, son relativas y, sin embargo, su notoriedad no se ve enervada por ello; lo que sí importa es que el hecho sea conocido por el juez al momento de su apreciación, y que tal conocimiento emerja por formar parte del acervo normal del círculo social al que pertenece (19)  o, como precisa Couture, de la existencia de una pacífica certidumbre (20).

Por último, tampoco se requiere un conocimiento efectivo o real que signifique que el juez deba saber su determinación concreta a priori, sino que alcanza el poder conocerla por los medios normales de información (21).

Al respecto, señala Rosemberg que no debe excluirse la cesión probatoria sobre una notoriedad general desconocida por el tribunal como, por ejemplo, el caso de cuestiones geográficas o históricas no percibidas (22).

c) excepciones a la exención

En cuanto al presente tema, la norma en estudio requiere la conjugación de dos situaciones; en primer término, que el hecho notorio constituya el fundamento de la pretensión y, en segundo lugar, que no sea admitido por las partes. En tales casos, el hecho notorio será tema de prueba, siempre y cuando se verifiquen ambos extremos en forma conjunta.

El primer requisito es la naturaleza de hecho base de la pretensión; la doctrina ya se había pronunciado en tal sentido antes de la actual regulación legal, entendiendo que un hecho, aunque notorio, debe ser probado si ha sido considerado por la norma como presupuesto del efecto jurídico que se persigue (23).

En consecuencia, la exención de prueba del hecho notorio queda limitada a los casos en que se trate de un hecho accesorio o complementario, entendiéndolos como las circunstancias o detalles que acompañan a los principales y sirven para complementarlos y esclarecerlos totalmente, y que, por lo general, sólo tienen un valor de indicio de los mismos.

El segundo requisito está dado por la no admisión, por el contrario, de dicho hecho notorio base de la pretensión. Tal acotación establecida en la norma resulta simplemente aclaratoria, pues, según lo analizado al tratar el artículo anterior, la no admisión —controversia— es presupuesto esencial de la necesidad probatoria, por lo que a ello nos remitimos.

Problema aparte suscita la necesidad de alegación del hecho notorio. Al respecto, siguiendo a Devis Echandía, creemos que si constituye la base de la pretensión, es indudable que, por el principio del derecho a la debida defensa y el de continencia de la causa, debe ser expresamente invocado en el acto de proposición respectivo; lo que no es indispensable es alegar su notoriedad (24).

Es evidente que le presupone que el hecho de referencia —base de la pretensión— deba alegarse, pues si no, sería imposible controvertirlo para hacer funcionar la norma en estudio; y en cuanto a la no necesidad de invocar la notoriedad, si se está ante una hipótesis de tal relevancia que el hecho es base de la pretensión, en principio necesita ser acreditado sin perjuicio de que, a posteriori, resulte exento de prueba por ser admitido —ingresando en otra de las situaciones de exención—.

En cuanto al hecho secundario y accesorio, creemos que su alegación no es imprescindible, básicamente, porque ingresa en el ámbito de las máximas de experiencia, lo que surge de la propia definición que hemos hecho de ellos —circunstancias o detalles que acompañan a los principales por la regla general, indicando allí su notoriedad—.

5) Hechos evidentes

La exención de prueba de los hechos evidentes tiene íntima conexión con el problema del saber privado del juez, al igual que el hecho notorio, pues se trata de casos en los cuales el conocimiento de los hechos tiene fuente distinta de los medios probatorios aportados al proceso.

Viera diferencia dos tipos de evidencia (25).  Una primera que resulta de «una institución sensible en materia judicial, la cual se produce por la percepción directa del juez sobre el hecho de conocer». Es claro que tal noción no es la apuntada por el artículo en examen, ya que supone, en su base, el diligenciamiento de un medio probatorio que permita tal percepción que es sustancialmente procesal; y como se estudiará, la categoría en análisis parte de un conocimiento extraprocesal de los extremos fácticos.

Pero el mismo autor agrega otro concepto de evidencia, que se impone por aplicación de un axioma, el cual emerge de la propia naturaleza de las cosas o por un razonamiento estrictamente lógico (26). Este es el expresado en la norma y se da en situaciones en donde la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y puede considerarse innecesaria toda tentativa de prueba dirigida a demostrar un hecho emergente de la experiencia misma del magistrado.

Los hechos evidentes tienen íntima relación con las máximas de experiencia, normas de valor general independientes del caso específico, pero que, proviniendo de lo que acaece normalmente en sinnúmero de casos, son aplicables en todo otro de la misma especie; y como señala Couture, no rige para este tipo de hechos la máxima quod non est in actis non est in mundo, pues negar tales hechos significaría negar la evidencia natural de las cosas (27). 

Ahora bien, cabe preguntarse si tales características significan la prohibición de prueba en contrario. La respuesta no puede ser otra si la admite. El fundamento de ello radica en que, dado el carácter relativo del conocimiento humano, resultante del llamado progreso científico y técnico, ha llevado a que, en el discurso de la historia, hechos que revistieron el carácter de evidente en determinado momento, hoy ya no lo tienen. Y tal comprobación habilita a que la contraparte pueda demostrar que el hecho que se tiene por evidente en un proceso determinado carece actualmente de tal carácter, sobre la base de la existencia de nuevos hechos o experiencias.

6) Hechos presumidos legalmente

Previo al tratamiento del presente caso de exención, se impone el análisis del concepto de presunción, así como la clasificación que la doctrina ha hecho de las mismas, para luego precisar cuáles de ellas son las legisladas en el presente artículo.

a) Concepto de presunción

La palabra presunción, etimológicamente, significa el suponer un hecho como cierto sin que esté probado o sin que nos conste. Partiendo de tal punto, y siguiendo a Devis Echandía, «la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos (28) .

De tal definición puede extraerse el conjunto de elementos comunes a toda presunción. En primer término, se trata de un juicio lógico, es decir, de un razonamiento que, a partir de una situación de hecho dada, concluye la necesidad de ocurrencia de otro hecho.

Los sujetos de ese juicio lógico pueden ser el legislador o el juez —originando, como se verá oportunamente, dos tipos diversos de presunciones—, plasmándose, por tanto, en actos legislativos o jurisdiccionales.

La conclusión del razonamiento siempre versa sobre hechos considerados como ciertos o probables, —según sea el tipo de presunción, como luego se analizará—, es decir, que tiene como consecuencia el acertamiento de una situación fáctica. Y cuando se habla de probable, se hace con relación a su acreditación, esto es, que se entiende cierto por ser alta la probabilidad y si no existen elementos que la enerven.

El instrumento necesario para la construcción del juicio apuntado está constituido por las máximas de experiencia, cuyo concepto se explaya al tratar el artículo 141, sin perjuicio de tener presente que la forma en la cual se expresa pueda ser legislativa o jurisdiccional —con la consecuente obligatoriedad del primero—.

b) Clasificación de las presunciones

Tradicionalmente, la doctrina ha clasificado las presunciones en legales y judiciales, dando también a estas últimas el carácter de hombre, según el sujeto que la emite y, en consecuencia, los actos jurídicos en los que se incluye, así como las consecuencias procesales de cada una.

Ha de entenderse por presunción legal aquella que emerge de la ley —norma jurídica general— por razones de política legislativa, en tanto el legislador realiza el juicio lógico apuntado oportunamente y concluye en la existencia de tres circunstancias, constituidas por dos hechos y una relación de causalidad, de tal forma que, teniendo por acreditado uno de aquellos y en mérito a la existencia de esa relación, ha de tenerse por cierto el otro supuesto fáctico.

En cambio, la presunción judicial es aquella emergente de un razonamiento del juzgador del caso concreto, en la cual, partiendo de un hecho —o serie de hechos— se infiere lo ocurrido en el caso particular, erigiéndose, en realidad, en una forma de juzgar los efectos probatorios de los indicios y demás medios de prueba (29). 

En suma, en tanto la presunción legal es imperativo de la norma que indica que toda vez que se acredite un hecho ha de tenerse igualmente por acreditado otro previsto de antemano, la presunción judicial no deja de ser una forma de razonamiento propio de la génesis de la sentencia, ya que la relación de causalidad no está impuesta por norma legal alguna, sino por las reglas de la experiencia o de la naturaleza de las cosas (30).

Separadas ambas categorías, es posible hacer una subclasificación de las llamadas presunciones legales, en absolutas o relativas o, como tradicionalmente se las designa, iuris et de iure y iures tantum.

Tal diferenciación emerge de la propia normativa, ya que la norma en estudio al prescribir que «contra, tales presunciones y es admisible la prueba en contrario, siempre que la ley no la exija», no quiere significar otra cosa que reconocer la existencia de dos subtipos de presunciones: una, que admite la enervación por prueba en contrario y otra que no.

Las absolutas —iuris et de iure— son aquellas que responden a una consideración de certeza del hecho presumido, de carácter definitivo e inmodificable (31),  el intérprete —o decisor— se ve constreñido a tenerlo por cierto, sin posibilidad alguna de enervarlo por ningún medio de prueba.

Por su parte, las relativas —iuris tantum— pueden definirse como aquellas que responden a una consideración de alta o gran probabilidad del hecho presumido, con la nota de provisorio que admite la destrucción de tal probabilidad, mediante los medios probatorios pertinentes, los que quedan al arbitrio exclusivo de la parte perjudicada por tal presunción (32). 

III.- La Prueba del derecho

1). Nociones preliminares. El problema de derecho extranjero

Pese a su nomen iuris o prueba del derecho, la regla establecida indica que «el derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba».

En idéntica línea, pero referido exclusivamente al derecho extranjero, el artículo 525.3 del Código General del Proceso preceptúa: «Los tribunales deberán aplicar de oficio el derecho extranjero».

La aplicación del derecho nacional no ofrece problemas y se efectúa de oficio por el tribunal, en virtud del principio iura novit curia.

Tal tema será abordado con mayor profundidad al tratar el artículo 198. Por ahora, basta con señalar que la jurisprudencia ha aplicado, desde siempre y en forma permanente, el referido principio, estableciendo la normativa que corresponde aplicar al caso concreto, con independencia de las calificaciones jurídicas de las partes y la normativa invocada.

Distinta era la situación respecto del derecho extranjero. Tradicionalmente, se discutió acerca de la naturaleza del derecho extranjero, y tal discusión y sus conclusiones proyectaban directa incidencia en torno al tema de si el derecho extranjero era o no posible de prueba por tratarse de un hecho, o dicho en otros términos, si debía o no aplicarse de oficio (33).

También el Uruguay se ubicó a la vanguardia, postulando un criterio que se recogió en el área del derecho internacional privado en instrumentos multinacionales (34),  y en trabajos doctrinarios y jurisprudenciales (35)  el derecho extranjero debía aplicarse de oficio por tratarse de derecho.

El Código General del Proceso —como no podía ser de otra manera— ratifica el criterio señalado en el capítulo de las pruebas y difiere el desarrollo más profundo de la temática al Título X relativo a las «Normas procesales internacionales».

En términos generales, puede sostenerse que el tema del derecho extranjero se plantea respecto de «determinadas categorías de relaciones jurídicas que por su naturaleza, por su esencia, por sus características particulares están llamadas a ser reguladas por una normativa extranjera, la que se considera más idónea para cumplir el fin social que tiende a contemplar» (36).

Las cuestiones más trascendentes en lo concerniente al derecho extranjero son: si corresponde de oficio, cuál es el papel que juegan las partes y cuáles son los instrumentos procesales con que cuentan éstas y el magistrado para informarse acerca de aquél.

2). La regia establecida: el tribunal debe fallar y aplicar de oficio la norma, sea nacional o extranjera

En una etapa anterior, se ha estudiado con profundidad el deber del magistrado de fallar, en tanto constituye este el deber fundamental, connatural y definitorio de la función jurisdiccional. Tal deber se mantiene incólume, aun en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley, o para hipótesis en que corresponda la aplicación de un derecho extranjero (37). 

La solución legal que se examina emerge del análisis contextual de los artículos 15, 25, 198 y 525.3 del Código General del Proceso, y en otros cuerpos normativos.

Así, los artículos 5º, Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales; 332, Constitución de la República Oriental del Uruguay; y 16, Código Civil.

Han afirmado los autores, en forma unánime, que la posición de las partes y del juez respecto del ámbito normativo es totalmente diferente, porque el primero está obligado a aplicar el derecho cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citado o alegado por la parte y sin necesidad de probar su existencia (iura novit curia). (38) 

Carnelutti sostenía que la norma de derecho no está comprendida en la carga que denomina de información de las partes (39). 

La elección de la norma de derecho aplicable al caso concreto es la manifestación más intensa de la función jurisdiccional, el momento supremo del proceso y, por ello corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional, el que debe adecuar su actuación al orden jurídico, en tanto el poder-deber jurisdiccional constituye un poder-deber reglado y no libre (40). 

Porque, si bien por un lado, en la resolución de un caso el juez debe actuar con absoluta prescindencia de las calificaciones jurídicas de las partes, por el otro, debe razonar en derecho y aplicar el derecho que considere adecuado, según el marco mayor de referencia que constituye todo el derecho positivo.

Tal conclusión se extiende a todos los casos, sea cual fuera la norma que corresponde aplicar, de origen nacional o extranjero: el artículo 198 reza con total claridad sobre el punto en cuestión: «Las sentencias contendrán decisiones expresas, positivas y precisas. Recaerán sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas, declararán el derecho de los litigantes y se pronunciarán sobre las condenaciones en costas y costos».

En el momento supremo del proceso, cuando el juez «dice el derecho» (iurisdictio), debe hacerlo en cumplimiento de lo esencial de su función, es decir, aplicando el derecho sin considerar cuál es el origen del mismo, y sin necesidad de requerir prueba de especie alguna.

Ello significa que la posición del juzgador es idéntica a la hora de declarar el derecho al caso concreto, resulte de aplicación una norma de origen nacional o extranjero.

3). El rol del juez y de las partes en la determinación del derecho

Ahora bien, puede suceder que en el momento de proceder a la aplicación de la norma —ya nacional, ya extranjera— el tribunal encuentre dificultades para establecer su contenido y otros aspectos atinentes a su validez, adecuación régimen constitucional, vigencia temporal y espacial u otras cuestiones similares.

Este problema, que no es exclusivo del derecho extranjero, adquiere particular intensidad cuando de éste se trata, por las obvias dificultades existentes para acceder a la información necesaria, dependiendo de si se trata de países pertenecientes al sistema jurídico o a una misma región, si se posee el mismo idioma, de la sistemática de la información jurídica y de la existencia de autoridades especializadas en el área de la información.

En este ámbito, como en todos, la posición del juez y de las partes es distinta.

En primer término, puede afirmarse que existe un deber instrumental ligado al deber de decidir del tribunal, que tiene por contenido el deber de procurarse el conocimiento del derecho aplicable, ya sea nacional o extranjero.

Para cumplir cabalmente con su poder decisorio, el juzgador debe, a su vez, actuar otro poder instrumental: el magistrado deberá poner en movimiento todos los mecanismos que conduzcan al conocimiento de la norma que debe aplicar, (41)  el decisor puede arribar al conocimiento del derecho, ya sea por los propios recursos de su cultura personal, su investigación o mediante la colaboración de los interesados. En este sentido, cabe establecer que el deber del tribunal no excluye la actividad de las partes al efecto, situación que el texto reconoce expresamente, en tanto el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de aquel deber podría derivar en una situación de perjuicio para los involucrados.

Al examinar la situación jurídica en que se encuentran, Barrios de Angelis señala que las partes no tienen, en puridad, una carga de alegar y probar las normas extranjeras, puesto que tal cuestión incumbe al tribunal (42),  a diferencia de otros procesalistas que le otorgan tal naturaleza jurídica (43),  les correspondería un papel de control preventivo del deber jurisdiccional —dice—, desarrollando alguna actividad útil.

A este respecto, podrán realizar aportes concretos, agregando en autos los documentos oficiales, los informes de peritos u otros medios idóneos, que ilustren acerca de la existencia o tenor de una norma extranjera, previniendo de este modo el eventual perjuicio que pudiera ocurrir si no se establece en forma adecuada la norma aplicable (44). 

La solución que se consagra en el texto que se comenta ha sido recogida en el ámbito específico del artículo 525.3 que también refiere a la situación de las partes en los siguientes términos: «Sin perjuicio de la aplicación de oficio, ¿las partes podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera?».

Asimismo, se recoge la solución similar en instrumentos convencionales que vinculan a países de la región, como los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Código Bustamante, la Convención Interamericana sobre Normas Generales y el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Aplicación del Derecho Extranjero.

En síntesis, puede afirmarse que tanto las partes como el magistrado pueden desplegar los mecanismos idóneos tendientes al establecimiento del derecho nacional o extranjero y, seguidamente, la combinación de las actividades de todos permitirá una adecuada solución al problema planteado.

4). El procedimiento para la acreditación del derecho

a) Mecanismo probatorio o de otra naturaleza

Algunos autores, como Carnelutti, han postulado que el procedimiento por el que se establece la posición de la norma jurídica «es un mecanismo procesal que puede parecerse al verdadero mecanismo probatorio», pero descartando el concepto de prueba para la fijación de las normas de derecho, por considerarlo no sólo inoportuno sino además impropio (45). 

En cambio, la mayoría de los procesalistas aceptan la aplicación del concepto de prueba en el ámbito del derecho con esta precisión: una cuestión es que la norma extranjera como tal —en tanto derecho adecuado al caso concreto— deba aplicarse, sin más, de oficio, porque así lo preceptúa el ordenamiento jurídico. Otra cuestión es que para dar cabal cumplimiento a este deber, se deba establecer la existencia de la norma, su vigencia, su tenor u otras circunstancias similares.

Es en este sentido, que se habla —impropiamente— de que el derecho puede ser objeto de prueba: pueden serlo los hechos o actos que dan cuenta de su vigencia, existencia, es decir los hechos de su creación, de su vigencia en el orden temporal, etcétera; la norma, como un tipo de pensamiento, se hace patente a través de sus representaciones materiales, las que admiten ser probadas.

Cuando se alude a la posibilidad de la prueba de la norma extranjera, en rigor se está refiriendo a la prueba de sus representaciones materiales, que permiten ilustrarnos acerca de las características y circunstancias de la norma misma (46). 

b) Situación de libertad en la elección del procedimiento

El artículo que se comenta otorga un amplio margen a la actuación de las partes y el tribunal para lograr acreditar la existencia u otras circunstancias atinentes a la norma jurídica.

La disposición alude a «todo procedimiento legítimo», reconocimiento —en consecuencia y a priori— de la validez de cualquier mecanismo para acceder al conocimiento del derecho, en especial del derecho extranjero.

Algunas veces sucederá que, recurriendo a su cultura jurídica, a sus conocimientos, llegará el magistrado interviniente a agotar la problemática. Ello acaecerá, normalmente, cuando se trata del derecho nacional; de todos modos, podría recurrirse, en forma excepcional y en casos altamente complejos, a informes jurisconsultos, o de los institutos docentes especializados en las distintas áreas del derecho (instituto de las cátedras respectivas en la Facultad de Derecho, Asociación de Escribanos, etcétera).

Cabe destacar que la información debe ser solicitada de un modo objetivo, en términos generales, sin vinculación al caso concreto, a fin de evitar la indebida delegación de la función y del deber de fallar que corresponde únicamente al magistrado.

Mayores dificultades se plantean en supuestos de aplicación de una norma extranjera, en los que, aun conociendo la ley, puedan existir dudas acerca de la vigencia temporal o espacial, su adecuación al sistema constitucional u otros aspectos, haciéndose necesaria la ampliación de la información.

En la hipótesis de que la norma de conflicto indique la aplicación de una norma perteneciente a un derecho extranjero, tanto las partes como el magistrado pueden utilizar cualesquiera de los medios probatorios que se encuentran previstos, idóneos para obtener el conocimiento de la norma extranjera, siempre que —naturalmente— sean legítimos, como dice el artículo que se analiza.

Ello significa que, al igual que en el resto de la actividad probatoria, no podrá acudirse a medios de prueba prohibidos por el ordenamiento jurídico; tal como se analiza en los artículos respectivos, aspecto éste aplicable a cualquier hipótesis.

Sin perjuicio de esta consideración de carácter general, cabe establecer que los autores especializados en el tema reconocen la mayor idoneidad de algunos medios; así, los documentos de carácter oficial, la información que brinden los organismos especializados, la opinión de los consultores, técnicos o peritos (47)  acerca de la admisibilidad de otros medios probatorios, tales como la prueba testimonial, declaración de las partes, juramento, los autores se han mostrado más renuentes, destacando el papel primordial que se le asigna al magistrado en la etapa de valoración del medio (48). 

Siempre debe tenerse presente que se trata de un mecanismo, de un procedimiento para incorporar el derecho extranjero al proceso, y no constituye un mecanismo probatorio propiamente al. En este sentido, resulta compatible lo aquí sostenido con el examen del problema de la llamada pericia jurídica que se efectúa al comentar el artículo 177.

c) Las soluciones convencionales. La autoridad central

Sin perjuicio del análisis de mayor profundidad que se realice al abordar el comentario del Título X del Código General del Proceso, corresponde realizar una breve referencia por su importancia práctica a la existencia de mecanismos reconocidos e instrumentos convencionales.

En el ámbito del sistema europeo continental y latinoamericano, se encuentran en vigor diversos tratados que permiten un ágil intercambio de información sobre normas extranjeras que deben aplicarse en el territorio de un estado signatario (50). 

La consagración del régimen de información tiende a lograr una correcta y adecuada aplicación de la norma extranjera, en el ámbito de la cooperación jurídica internacional, y se lleva a cabo —en general— mediante la utilización de exhortos o cartas rogatorias.

Asimismo, y para finalizar, debe realizarse una breve referencia la intervención de la autoridad central en el mecanismo de integración de la norma extranjera al proceso. La autoridad central aparece como un organismo de enlace para el intercambio de información sobre el derecho extranjero en diversos textos convencionales.

En el derecho comparado, tal instituto gira en la órbita del Ministerio de Justicia (así, en Francia, Bélgica y España), y de esa forma es como se organiza, en nuestro país, a partir del 1º/VIII/80, primero en el área del Ministerio de Justicia y, con la vuelta a la institucionalidad democrática, en la del Ministerio de Educación y Cultura (Dcr. 407/85).

Entre los cometidos de la Asesoría Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional se encuentra el de responder por sí o cometiendo la respuesta, las consultas provenientes del exterior acerca del derecho interno o internacional privado, así como aquellas provenientes de organismos públicos nacionales referidas al contenido y vigencia del derecho internacional privado del país o de un derecho extranjero (artículo 3º, lit. a). s

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            Pies de página:

1 Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1970, tomo I.

2 Alsina, H., Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1961, tomo III.

3 Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª edición, Buenos Aires, páginas 163 y 249. Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1961, tomo III, página 221. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, 1ª edición, Buenos Aires, 1970, tomo I, páginas 9 y 10 y de 15 a 18. Compendio de derecho procesal, Bogotá, 1975, tomo II, página 2. Redenti, E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, tomo I, esp., páginas 259 a la 262.

Nuestro Código Procesal Civil definía la prueba como «la averiguación judicial de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el juicio.» El Código General Procesal no define, como corresponde, la prueba, pero, como vemos, no existen dudas acerca de la actividad a que se refiere.

4 Florian, E., Delle prove penale, Milano, 1961, número 25.

5 Seguimos a Devis Echandía, en sus profundos y muy documentados estudios sobre derecho probatorio, del cual existe un curso en la currícula ordinaria de la Facultad de Derecho, lo que ha hecho producir en ese culto país un gran desarrollo de estos temas (Devis Echandía, H., Teoría…, tomo I, página 16, y, en especial, Compendio…, tomo II, páginas 3 y 4. Ver también, Véscovi, E., Derecho procesal civil, Montevideo, 1974, tomo I, páginas 38 y siguientes).

6 Los autores colombianos tan avanzados en el estudio de la prueba, siguiendo a Devis Echandía y Morales Morales, entre otros, sostienen que el proceso civil ha pasado a ser inquisitivo, por lo que se justificaría, aun más, la aproximación de ambos procedimientos probatorios, dado que la diferencia estaba antes en que el juez penal era el investigador, con facultades inquisitorias, y el civil un historiador, con hechos aportados por las partes. Esto justificaba que ambos obedecían a principios diferentes, y por ello se fundaban en teorías (generales de la prueba) diversas.

Nosotros hemos sostenido que nuestro proceso civil sigue siendo dispositivo (E. Véscovi, Los poderes probatorios del juez en el nuevo Código General del Proceso y las Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, de Paysandú: Libro de las Jornadas, Editorial Universidad, abril de 1991, página 151 y siguientes).

7 Couture, E. Fundamentos..., páginas 264 a 266.

8 Parra Quijano, J., Manual de derecho probatorio, Bogotá, 1966, página 12.

Según toda la doctrina y también las reglas del Código General del Proceso y el Código Modelo los hechos a probar son «los alegados por las partes», como venimos viendo que, a la vez, sean controvertidos, existiendo reglas ya estudiadas (ver t. 2, nota al artículo 130) que eximen de prueba respecto de los hechos admitidos (ver anotación al artículo 137).

9 Ver Devis Echandía, H., Compendio…, tomo II, páginas 13 a 26. Parra Quijano, J., Manual…, páginas de la 5 a la 10.

10 Stern, F, El conocimiento privado del juez, Barcelona, 1973, páginas 99 y siguientes. Véscovi, E., 'Los poderes probatorios del juez en el Código General del Proceso', en VI Jornadas de Derecho Procesal, Universidad, Montevideo, 1991, página 151.

11 Parra Quijano, j., Manual..., página 8.

12 Parra Quijano, J., Manual..., página 7. Devís Echandía, H., Conpendio..., página 15.

13 Cappelletti, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972. Antes, La testimonianza della parte nel sistema della oralitá, Milano, 1962, 2 volúmenes.

14 Tarigo, E., Lecciones de derecho procesal civil, FCU, 1994, página 15.

15 Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1942, página 15, quien cita a Calamandrei, P., Per la definizione del fatto notorio.

              16 Devis, Echandía, H., Compendio de la prueba judicial, Santa Fe,

24 Devis Echandía, h:, ob. cit., página 129.

25 Viera, L. A., ob. cit., página 87.

26 Ídem nota anterior.

27 Couture, E., ob. cit., página 111.

28 Devis Echandía, H., tomo II, página 338.

29 Devís Echandía, H., ob. cit., tomo 11, página 344.

30 Tales reglas también influyen en la presunción legal, pero sólo en el proceso ¿le perfeccionamiento de la voluntad legislativa, la cual, una vez expresada, es vinculante para el tríbunal.

31 Hecho antecedente es aquel requerido por la norma para tener por acreditado el consecuente, que no es otro que el presumido.

32 El tribunal no puede, de oficio, ingresar a la prueba necesaria para destruir tal presunción relativa debido al principio dispositivo.

33 Klett, S., El derecho extranjero: su aplicación procesal por el juez nacional, tesis inédita con la que la autora alcanzó la calidad de profesora adscrita de derecho procesal, 1989, Biblioteca de la Facultad de Derecho de Montevideo. Extensamente, se analizan las posiciones de los iusprivativistas y de los procesalistas, y los sistemas del Common Law y Civil Law. La llamada tesis tradicional, otorgaba al derecho extranjero el tratamiento de los hechos; se examina la posición de los distintos países al respecto, y se señala la evolución que marca una primera pauta en la consideración de una facultad a cargo del magistrado interviniente, para concluir el proceso de evolución con la consagración legal y doctrinaria de la tesis que lo considera un deber, páginas de la 17 a la 38.

34 Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Código Bustamante: artículos 408 y 409. Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, 1979, artículo 2. Convenio Argentino-Uruguayo sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero, 1990.

35 En ese sentido, cabe citar: A) Doctrina iusprivativista: Gonzalo Ramírez, Alfonsín, Tellechea, Solari, Opertti. B) Doctrina procesalista: Callinal, Viera, Barrios de Angelis, Marabotto y la coautora Klett. C) R. D. G. A., tomo X, páginas 343 a la 349; Caso «Corrit» (Verdadero leading case en Uruguay), en Rudi, número 4, 1975-1976; las sentencias de primera y segunda instancia parten de la naturaleza jurídica de la ley extranjera y le otorgan el tratamiento de tal; Tribunal de Apelación Civil IV, T. S. 363-84, aplica de oficio el derecho argentino en una sucesión radicada en Uruguay, otorgándole validez al testamento hológrafo; fue casada por la SCJ, S. 546/85; Tribunal de Apelación Penal III, T. S. 5/85, publicada en RUDP, 2//86, número 80, página 144; para un mayor análisis, ver desarrollo exhaustivo en Klett, S., ob. cit., páginas 38, 54 a 61, 63 a 64 bis; Vivien, Mateo Terra, analiza la jurisprudencia posterior en Jurisprudencia de derecho internacional privado, páginas 127 a la 131. La sentencia de 9 de junio de 1994 del Tribunal de Apelación Familiar des Segundo T., con nota de Carlos Alvarez Cozzi (ADCCU), tomo XXIV, páginas 671 a 679) plantea el problema de los derechos de una persona adoptada (plenamente) en el extranjero por matrimonio con bienes en Uruguay, es decir, si concurre en el primer orden de llamamiento junto con los hijos legítimos; con invocación de los artículos 143 y 523.3 se pronuncia el Tribunal por la naturaleza normativa del derecho extranjero y por la necesidad de su interpretación in ordinum, esto es, de acuerdo con la doctrina, técnica y principios interpretativos propios del ordenamiento jurídico extranjero; en cambio, el Tribunal de Apelación Civil III T. Parte también del criterio normativista, pero establece que la forma de interpretación (de acuerdo con el orden jurídico al que pertenece la norma) es quaestio facti porque está referida al acaecer histórico y, por tanto, sometida a la carga probatoria como cualquier hecho (L. J. U., tomo CXIII, capítulo 13.062, página 371). En forma reciente, se pronunció el Juez Letrado Civil I T. y entendió que la actitud de los jueces chinos, que valida las reglamentaciones adoptadas por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia litigiosa, constituye un hecho que se invocó ser así en determinado tiempo y luego, como tal hecho, está sometido a las reglas de la admisión (S. 8 de abril de 1997).

36 Klett, S., ob. cit., página 1.

37 Ver tomo I, páginas 253 y 393 y siguientes, en el análisis del título II, que se refiere a la aplicación de las normas processuales y a los deberes del magistrado consagrados en el artículo 25.

38 Devis Echandía, H., Nociones generales del derecho procesal civil, Aguilar, 1966, página 540.

39 Carnelutti, E, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1959m, tomo I, páginas 339 y 340.

40 Klett, S., ob. cit., página 12. Redenti, E., Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, tmm 1, página 6. Micheli, G., La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, traducción de Sentís Melendo, páginas 6 y 7.

41 Rocco, A., La sentenza civile, Torino, 1996, página 127. Morelli,Trattato di diritto intemazionale, volumen II «Ii diritto processuale civile internazionale», Padua, 1938, páginas 54 a la 59.

42 Barrios de Angelis, D., Aplicación de¡ derecho extranjero, RUDP, 1183, páginas 21 y 22.

43 Carnelutti, F:, La prueba civil, Buenos Aires, 1982, página 7; Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1944, tomo II, página 91. Sapienza, C., Il principio ‘iuria nobit curia’ e il problema della proba delle leggi stranieri, Revista trimestral de derecho procesal civil, 1961, páginas 84 a la 86. Micheli, G., ob. cit., páginas 125, 126 y 131. Sentís Melendo, S., Teoría y práctica del proceso. La aplicación de la ley extranjera en el derecho argentino, Buenos Aires, 1958, páginas 159 y 160.

44 Barrios de Angelis, D., Aplicación…, páginas 21 y 22. Cf. Klett, S., ob. cit., páginas 84 a la 89.

45 Carnelutti, F., La prueba…, páginas 6 y 43. Cf. Micheli, quien deliberadamente no utiliza el término prueba, sino demostración. Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1970, página 204. Morelli, G., ob. cit., página 55.

46 Sentís Melendo, S., ob. cit., página 158. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba, 1966, página 182. Barbosa Moreira, J., ‘Le juge bresilien et le droit étranger’, trabajo destinado al libro Estudios jurídicos en homenaje al profesor Henrich Maguel (inédito). Viera, L., Curso de derecho procesal, Montevideo, 1974, tomo II, página 68. Barrios de Angelis, D., Teoría del proceso, Buenos Aires, 1979, páginas 235 y 236. Redenti. E., Profili pratici del diritto processuale civile, Milano, 1939, página 378. Calamandrei, P., Diritto consuetudinario in cassazione, Revista de derecho procesal civil, 1938, volumen XV, página 122. Klett, S., ob. cit., página 71 y 72.

47 Vico, C., Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1934, página 234. Sentís Melendo, S., ob. cit., páginas 157 a la 160. Carnelutti, F., La prueba…, páginas 78 y 84.

48 Barbosa Moreira, J., ob. cit., páginas 10 a la 12. Nussbaum, A., Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, página 291. David, C., La loi étrangere devant le juge du fond, París, 1965, páginas 270 y siguientes. Caso «Corrit» citado en la nota 3. En este caso, se admiten todos los medios de prueba para acceder a la información acerca del derecho extranjero, realizando el tribunal de alzada sus propias investigaciones.

49 Acuerdo de Bruselas de 1866. Convención de Londres de 1968. Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1899 y 1940, Código Bustamante. Convenio sobre Información de Materia Jurídica de Brasilia, 1972. Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, 1979. Convenio Argentino-Uruguayo sobre Aplicación e Información de Derecho Extranjero.