La asistencia Pericial Gratuita en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

Análisis de las innovaciones producidas en la asistencia pericial gratuita tras la reforma de la prueba pericial llevada a cabo por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

I. Introducción

La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) de 2000 cuando regula la pericia gratuita deja intacto, aparentemente, el contenido de la Ley 1/1996 de 10 enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Se limita la disposición final decimoquinta a cambiar el procedimiento para designar perito gratuito privado que remite a lo que cada ley procesal regule. 

Se corrigen así las discordancias que el artículo 6.6 de la lAJG había provocado en los distintos órdenes jurisdiccionales, pues el procedimiento para nombrar perito privado era la insaculación, sistema que chocaba de plano con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo artículo 93.1 excluía expresamente las reglas de la insaculación para designar perito. Con la reforma que la nueva LEC establece quedan salvados los problemas del número 6 del artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que quedará redactado en los siguientes términos:

"Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las Leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan.

En lo demás el sistema permanece intacto. Ahora bien, es sólo apariencia formal; la profunda reforma que ha sufrido la prueba pericial produce, como veremos, innovaciones sustanciales en la asistencia pericial gratuita, poniendo en peligro uno de los logros más aplaudidos de la Ley de AJG: su vocación unificadora.

Con la nueva LEC varía tanto la naturaleza de la pericia que inevitablemente, en unos casos de modo tácito en otros expreso, modifica el espíritu garantista de la WG, haciendo prácticamente imposible el acomodo de ambos cuerpos legales. La causa principal de esta situación la provocan los criterios que informan la prueba pericial civil, ya que desconocen y distorsionan la igualdad de las partes en el proceso, principalmente cuando una de ellas carece de recursos económicos.

No es objeto de este trabajo el desarrollo del contenido de este medio de prueba y su nueva regulación, aunque sí se puede apuntar que ha transformado radicalmente su naturaleza. En una primera aproximación destaca la existencia de una única prueba, pero con distintos procedimientos según el caso. 

El sistema general y común que se regula para la designación de perito y presentación del dictamen es el de la pericia privada, extraprocesal o documentada. 

Ahora bien, éste no es el único mecanismo, existen una serie de excepciones en las que cambian drásticamente las normas referidas a la naturaleza de la prueba, a la designación de perito, al momento en el que se incorpora el informe en el proceso ya su práctica. Se establece, por tanto, un único medio de prueba de carácter extraprocesal, pero complejo en cuanto a las excepciones al sistema común.

La nueva pericia tiene como característica notoria la desprocesalización; así, el artículo 265 de la LEC cuando regula los documentos relativos al fondo, que deben acompañar a la demanda y la contestación, exige en su número 4°. que se incorporen: "Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones...", prevalece en la nueva prueba pericial la aportación y designación de parte, tal y como se desarrolla en los artículos 335 y ss. LEC). 

No obstante, este sistema general admite excepciones, de las que nos interesa la referida a la pericia gratuita ya que los que gozan de este derecho no tendrán que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado primero del artículo 339 LEC.

Predomina de la nueva regulación la forma de incorporar el dictamen pericial, que no se acomoda -pese a lo que diga la Ley- a este medio de prueba, sino a la documental; el informe que se presenta es preprocesal, y preconstituido, esto es, surge con anterioridad e incluso con independencia del proceso. 

Pero destaca también que este medio probatorio no es el que se aplicará a los que estén sometidos a las excepciones, para ellos se destina y acomoda un procedimiento distinto. 

Este aspecto diferencial tiene gran relevancia procesal, como veremos, en la medida en que se regulan dos medios de prueba, enfrentados en los requisitos, garantías y valoración de cada uno de ellos,

Antes de entrar en los concretos supuestos es conveniente recordar que la prueba pericial se ha definido como actividad procesal -se desarrolla en y para el proceso- solicitada a instancia de parte o acordada por el juez para que una o varias personas, expertas en materias no jurídicas, elaboren y transmitan al órgano jurisdiccional información especializada. 

En cuanto actividad probatoria, se crea en el proceso en el período de práctica de la prueba y su finalidad se puede decir que es triple: introducir como resultado de su saber un nuevo dato hasta entonces procesalmente desconocido que sólo él ha sido capaz de descubrir; aportación de máximas de experiencia especializadas para que el juez lleve a cabo la valoración del dato o elemento fáctico controvertido; y por último aplicación de los principios de la experiencia a hechos ya verificados en el proceso extrayendo las oportunas conclusiones.

Estos elementos se introducen el proceso a través del llamado "dictamen pericial", que se define como la información que proporcionan personas con conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre principios de su ciencia, arte o práctica, en relación con hechos o circunstancias fácticas de influencia en el proceso civil.

El perito conoce de un hecho presente y actual pendiente el proceso, su misión es la de aportar conocimientos especializados una vez que el proceso está iniciado y que no entran en la esfera de saber del órgano jurisdiccional, de ahí que sea realmente importante que este medio de prueba se proponga y practique en el momento procesal oportuno, que no es desde luego el que la nueva Ley establece, Antes del proceso el peritaje no ofrece nada, ni puede convencer al juez sobre la verdad o falsedad, existencia o inexistencia de las afirmaciones de hecho realizadas, precisamente porque todavía no hay juicio.

Junto a ello debe añadirse que la confusión entre medios de prueba se produce también con la testifical, ya que al introducir el dictamen con la demanda o la contestación se asimilan las figuras del perito y testigo; el régimen de imparcialidad será el de las tachas cuando el dictamen se incorpora con la demanda o contestación ( artículos 343 y ss. LEC), ya que es "perito de la parte". De ahí que quepa también revisión por falso testimonio de los peritos (artículo 510.3°, LEC).

La conclusión primera por tanto es que el dictamen se equipara al documento, pero que el procedimiento de la pericia extrajudicial se iguala a la prueba testifical. 

Es muy cuestionable la técnica empleada, ya que se mezclan elementos de las pruebas personales con aquellos de la preconstituida.

La asimilación del dictamen al documento la confirma incluso la Exposición de Motivos de la LEC cuando dice: .'Podrán confeccionarse y aportarse dictámenes e informes escritos, con sólo apariencia de documentos, pero de índole pericial o testifical".

El sentido de estas palabras es desde luego indescifrable: apariencia de documento, pero de índole pericial. La única interpretación posible es la que no quiere el legislador: la apariencia de documento convierte al dictamen extraprocesal en documento. 

No puede, por muchas vueltas que se den, tener apariencia de una cosa y ser otra; quizá es posible en el ámbito filosófico o metafísico, pero no en el procesal, o al menos no es conveniente. 

La confusión es total, pero para no abordar disquisiciones inútiles lo más correcto, por la similitud en cuanto a su elaboración e incorporación al proceso, es entender que el dictamen extraprocesal es prueba documental.

Se asemeja a ella en que es actividad dirigida a convencer al juzgador de la certeza positiva o negativa de unos hechos, mediante la apreciación de objetos que incorporan la expresión escrita de pensamientos humanos. 

Es también como la documental prueba real, se instrumentaliza en un objeto que puede ser aportado al proceso físicamente, pero lo que uniforma a ambos medios de prueba es que son instrumentos preconstituidos: se confeccionan con anterioridad al proceso, es decir, son preparados de antemano con independencia de la contienda discutida. 

Esta característica sólo es aplicable a la prueba documental, y así, aunque no sin dificultades, lo reconocía el Tribunal Supremo (en adelante, TS), que destacaba cómo la pericia documentada o dictamen pericial extrajudicial es una neta prueba documental. 

La consecuencia importante, como veremos, es respecto a su valoración judicial. 

Parece que no será exigible el empleo de la sana crítica y además tampoco será menester un razonamiento individualizado del criterio del experto documentado, desde el momento en que pierde naturaleza de prueba pericial. 

Parecía aceptada la naturaleza del perito como auxiliar del juez, ya que aporta conocimientos científicos, artísticos, etc., que el Tribunal no posee, complementando su capacidad, de ahí que esta actividad sólo se propusiese y realizase en el proceso. Incluso se ha defendido que no debieran ser las partes las que determinaran la necesidad de recurrir a la prueba pericial, debería ser el juez el que decidiera la conveniencia de este medio de prueba pues a él auxilia.

Estimamos con Pedraz que el perito es auxiliar del juez y su dictamen medio de prueba o fuente de prueba. 

Este aspecto destaca las singularidades de este instituto, el técnico con su saber especializado no introduce, en sentido estricto, extremo alguno a utilizar por el juez para formar su convicción, sino que se limita a proveerle de las reglas precisas para que pueda valorar alguno de los aportados o a ilustrarle con su saber acerca de datos ya procesalmente existentes. 

Desde este punto de vista el perito es auxiliar del Tribunal, Sin embargo, lo que propiamente constituye el peritaje no está sustraído al contradictorio, porque significaría crear un juez paralelo. Esta naturaleza y sus aspectos fundamentales han sido avalados por el TS, así ha declarado en la sentencia de lo de noviembre de 1994.

LA LEY; 1994-4,863, fundamento jurídico 2°,: "Es caballo de batalla del presente recurso eludir la doctrina jurisprudencial acerca de la prueba pericial, doctrina unívoca e insistente que declara: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial [sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 (LA LEY; 1984-3,591) y 6 de febrero de 1987]. c). Únicamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi o cuando las apreciaciones de la Sala a qua no guarden coherencia entre sí".

El que sean las partes las que incorporen el dictamen en los escritos iniciales modifica esta concreta naturaleza, parece que se abandona con carácter general "la configuración de esta prueba como un mecanismo auxiliar del juzgador previsto para cuando no posea unos determinados conocimientos técnico-especializados".

Cambio de naturaleza que es querido por el legislador, así en la Exposición de Motivos destaca que: "esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al Tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario".

Está claro que si se considera al perito como auxiliar del juez, la parte no tendrá el completo poder de disposición sobre este medio de prueba, ni sería posible la modificación legal realizada. Situación que es reflejo del debate referido a si el peritaje es o no medio de prueba, la trascendencia de adoptar una u otra posición depende de los poderes que se concedan a las partes sobre la proposición de la pericia. 

Para los que no es medio de prueba éstas no son las que deciden acerca de la necesidad o conveniencia de recurrir a la pericia; la misma debiera decidirse por el órgano jurisdiccional, pues a él auxilia.

En la LEC de 1881, si bien el juez tenía la facultad de decidir sobre la admisibilidad de esta prueba pericial ( artículo 613 LEC 1881), no podía proponerla; la proposición se realizaba únicamente a instancia de parte según el artículo 611 LEC 1881. Con la anterior LEC el juez tenía potestad para rechazar la práctica de este medio de prueba si él poseía los conocimientos técnicos necesarios, pero no la tenía para de oficio proponerla si las partes no la habían solicitado y en el proceso eran necesarios conocimientos técnicos que él no poseía.

Lo que está claro es que la prueba pericial tiene especialidades respecto al resto de medios de prueba, pero las mismas no se solucionan con un radical cambio en su naturaleza y menos aún con su desjudicialización y consiguiente privatización. 

Se debe huir de fijaciones normativas que no sirven para cimentar la esencia de esta prueba, lo importante es atender a lo que en el marco del proceso es y supone la labor del experto.

Parece obvio que lo que el peritaje introduce en el proceso -conocimientos técnicos, artísticos, prácticos.. -no se altera, cambiarán las garantías, la naturaleza, la práctica de la prueba, pero no la necesidad de esos conocimientos en el proceso.

En cuanto al procedimiento, se asemeja más a la prueba de testigos. Así, las partes podrán pedir que los peritos actúen en el juicio o la vista sólo para lo expresamente previsto en el artículo 347 LEC(23), intervienen cuando y para lo que el Tribunal admita y en cualquier caso para explicar el dictamen, preguntar y objetar sobre el método, así como solicitar ampliaciones. Las mismas similitudes procesales se manifiestan en cuanto a los mecanismos para garantizar la imparcialidad, el perito extraprocesal sólo podrá ser tachado conforme a lo que establece en los artículos 343 y 344 LEC similar a los artículos 377 y 379 (tacha de testigos). 

Esta confusión, que el legislador cree se resuelve con el establecimiento de un régimen legal, ya había sido reiteradamente destacada por la jurisprudencia al pronunciarse sobre la pericia extrajudial, así se destaca en la TS S 6 de febrero de 1998, LA LEY 1998, 2342: "el dictamen pericial extrajudicial es una neta prueba documental que debe ser adecuada y ratificada a través de la prueba testifical".

Parece claro que estas dos figuras periciales, la extrajudicial y la judicial, presentan grandes diferencias aunque se regulan en un mismo medio de prueba: en la pericia extraprocesal elige y remunera al perito la parte y a ella le corresponde dar cuenta del peritaje. 

En estos casos es evidente que si el dictamen privado solicitado no es favorable, la parte no hará uso de él. Ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado que la intervención de los expertos o técnicos no puede considerarse siempre prueba pericial y el caso que confirma esta aseveración es cuando el peritaje es elaborado antes de la existencia del proceso por una persona elegida por la parte.

En estos supuestos la prueba pericial deja de ser personal para transformarse en informe bajo soporte documental.

La cuestión a resolver es si esta regulación tiene alguna consecuencia en la pericia gratuita. El nuevo régimen acoge en un mecanismo excepcional la designación judicial de perito cuando se tiene derecho a la pericia gratuita, entendemos que existen aspectos discriminatorios para la parte más débil del proceso a la vez que se disminuyen las garantías.

II. La distinción entre perito judicial y privado los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su difícil coordinación con el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia jurídica Gratuita

Como hemos destacado, una de las grandes novedades de la LEC es que la designación de peritos será a instancia de parte y que el dictamen se presentará con los escritos iniciales (artículos 265.1.4°. y 336), previéndose posibles excepciones a la aportación inicial. 

Este sistema, ya comentado va a ser el propio de la prueba pericial, siendo la designación judicial el sistema subsidiario.

La pregunta a resolver es si la nueva regulación perjudica a la parte económicamente débil. Entendemos que la respuesta debe ser positiva por varios motivos. 

El primero es que no se debe olvidar que la distinción entre perito público y privado que realiza la LAJG en el artículo 6.6 y el Reglamento que lo desarrolla en los artículos 38 y 39 es puramente administrativa, a fin de aprovechar los expertos de los órganos jurisdiccionales y de las Administraciones públicas para evitar pagar con fondos del Estado a profesionales que desempeñan el mismo cargo y poseen los conocimientos requeridos. 

El orden de preferencia en la intervención de los peritos significa ahorrarse dinero en los gastos de la práctica de este medio de prueba. Pese a los problemas , es claro que el fundamento está en el origen de la percepción económica y en el status de los expertos.

Ahora bien, tal y como queda configurada la prueba pericial en el ámbito civil la distinción entre perito judicial y privado va a tener consecuencias procesales indeseables, fruto de la privatización de este medio de prueba. La primera y más grave es que el modelo diseñado por la leyes inaccesible para los que carecen de recursos, es muy difícil que vayan a poder acudir al peritaje privado pese a que es el sistema principal exigido por la ley. Se fija un orden de actuación que tiene su lógica económica pero no jurídica, se exige de forma prioritaria que con la demanda y contestación se presenten los informes de los expertos que serán desde luego privados. 

A nadie se le escapa que el que no tiene recursos no va a poder acceder a ese informe privado, el litigante que goza o puede gozar de la AJG se coloca procesalmente en una posición bastante peculiar, se le descarta del régimen común procesal en cuanto a la proposición y práctica de la prueba pericial, situación -sin duda- discriminatoria para la parte débil.

En este sentido hay que destacar que lo que se incorpora como garantía en el artículo 339.1 cuando dice: "no tendrá que aportar inicialmente el dictamen pericial, simplemente lo anunciará" no es tal por varios motivos.

Económicamente el que carece de recursos no podrá aportar inicialmente los dictámenes privados, ya que los tendría que pagar de su bolsillo. Se cuestiona hasta qué punto la exclusión del sistema ordinario y común puede generar indefensión, ya que se limita mucho con la LEC la pericia gratuita. Aparece ésta como un género distinto, con reglas y procedimientos especiales, justificados sólo en la ausencia de recursos.

Al argumento económico se añade el técnico, pues va a ser difícil compaginar lo establecido en la LEC y en la LAJG. Esta última sólo reconoce el derecho a la prueba pericial iniciado el proceso, sin que en ningún caso se le permita que elija a la persona que debe elaborar el dictamen, su artículo 6.6 excluye del sistema el perito privado o preprocesal, es decir, el habitual y general de la LEC.

Hay que destacar la situación de aquel que irremediablemente se ve relegado de una normativa general e imprescindible para la defensa de sus derechos fundamentales, no olvidemos que la Constitución Española (CE) destaca entre ellos el derecho a la prueba. Lo que se predica como sistema idóneo, adecuado, garantista y eficaz de cara a la práctica de la prueba se excluye para aquellos que están menos favorecidos.

Del artículo 339 LEC se adivina que el que no tiene recursos asume todas las desventajas, la principal es que se le descarta técnica y económicamente del sistema general, pero no las ventajas. 

El fundamento de esta aseveración se encuentra en la ley, pues la regla que establece que los que gozan de asistencia gratuita no deben presentar informes extraprocesales es superflua. 

La explicación es la siguiente: el artículo 339.2 LEC permite que se designe judicialmente perito si la parte "lo entiende convenientemente" o necesario para sus Intereses, norma que no se refiere, evidentemente, a los que carecen de medios, sino a aquellos que tienen recursos aunque hayan presentado peritaje privado; es más, principalmente se aplicará en estos casos cuando incluido informe privado se quiera además el judicial. 

Así pues, los que tienen recursos gozan de variadas posibilidades procesales: pueden incorporar dictamen extraprocesal de parte, sin que nada les impida que puedan solicitar el judicial siempre que sea conveniente para la defensa de las garantías.

 Por el contrario, los que no tienen recursos es improbable que puedan aportar el dictamen extrajudicial, aunque lo estimen conveniente para la garantía de sus derechos, a no ser claro que lo paguen a su costa. La doble modalidad de aportación, privada y judicial, no es excluyente, no se impide que aportado el dictamen fuera del proceso se solicite también la designación judicial, ahora bien esta eventualidad sólo es factible para aquellos que tienen recursos.

Para comprender esta situación se ha alegado que el que carece de medios puede aportar con la demanda y la contestación el dictamen siempre que lo haga a su costa, aseveración que no se acomoda a la realidad. De Jacto la parte débil económicamente está privada de recurrir al dictamen extraprocesal, no de forma expresa, porque tal norma sería inconstitucional, pero la misma tácitamente se produce, es por ello que esta norma roza la inconstitucionalidad.

Al menos se puede sospechar, como destaca Picó, que "en la práctica se producirá una evidente desigualdad de armas procesales, pues los justiciables con escasos recursos económicos, al no poder afrontar el coste de un dictamen pericial, no tendrán otro remedio que renunciar tácitamente a su derecho a la prueba".

A mayor abundamiento, no puede olvidarse que los que carecen de recursos generalmente tienen una situación cultural deficitaria, por lo que la ausencia de anuncio de que quiere solicitar la prueba pericial deberá ser atentamente suplida por la actividad judicial, previsión que se contemplaba en el proyecto de LEC, artículo 340.2, que detectaba la posible discriminación de los "pobres" y lo subsanaba permitiendo al juez que designara perito cuando "por la concurrencia en ellas de especiales circunstancias personales, económicas o culturales, sea de temer que la parte solicitante no pueda encargar por sí misma el dictamen que interese". 

La propuesta, que desapareció del texto definitivo, era confusa y peligrosa, aunque pretendía mitigar los efectos negativos que para los más débiles supone la incorporación ab initio del dictamen. La solución actual no es tampoco halagüeña para los pobres, la omisión o insuficiencia de garantías se resuelve corrigiendo sus causas, no elaborando excepciones y menos aún otorgando a los jueces facultades discutibles fundadas en conceptos jurídicos indeterminados que impiden definir los límites de cuándo y cómo debe hacer uso de esa prerrogativa.

Tal y como se regula la pericia gratuita en la LEC y en su necesaria interpretación con lo estipulado en la de AJG, parece que los que carecen de recursos están expulsados, ante la falta de medios económicos, de la posibilidad de solicitar un dictamen pericial justificativo de su derecho o interés con la demanda y contestación la única solución constitucionalmente posible con la igualdad es que el peritaje extrajudicial se conceda también a los que gozan del derecho a la asistencia jurídica gratuita. 

Somos conscientes de que esta sugerencia requiere una modificación de la LAJG (artículo 6.6), que sólo permite la pericia gratuita una vez iniciado el proceso y excluye del contenido de este derecho el dictamen extraprocesal o privado. Garciandía destaca que el derecho a la asistencia pericial gratuita no contempla los dispendios económicos que vengan motivados por la emisión de dictámenes anteriores al proceso. 

Así pues, el dictamen elaborado por peritos designados por las partes no está comprendido en el contenido al derecho de la AJG y sólo podrá solicitar que se emitan dictámenes por peritos designados judicialmente una vez iniciado el proceso.

Algunos grupos parlamentarios, conscientes de la grave situación, propusieron enmiendas en el sentido apuntado, si el dictamen es solicitado por el litigante titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita el órgano jurisdiccional le nombrará perito dando traslado con posterioridad a la parte contraria. Es claro que fue rechazada, con buen criterio para Font Serra, ya que si no hubiera tenido derecho dos veces a designación de perito judicial.

Lo curioso es que este autor no estima inadecuado que los que tienen medios sí puedan recurrir, como hemos explicado, al dictamen privado -artículos 335 y ss.- y al judicial -artículo 339.2 LEC-, situación cuanto menos chocante con la igualdad de armas.

Entiendo que lo procesalmente correcto es que se reconozca a todos el derecho al dictamen extrajudicial, desde luego modificando la LAJG, que lo prohíbe. De lo contrario el sistema de garantías, donde la igualdad es principio informador esencial e incuestionable, quedará maltrecho. 

El problema o cuestión no es que el juez pueda designar dos veces para una parte perito, o al menos no es lo más grave, lo esencial es que todas las partes tengan las mismas cargas y expectativas procesales y esto no ocurre con los jurídicamente pobres en cuanto se les excluye del acceso a uno de los medios de prueba: la pericia documental o extrajudicial. La única solución es modificar ampliando el contenido de la LAJG.

III. Se discrimina a la parte más débil del proceso. Se disminuyen las garantías

Tal y como se regula la pericia gratuita en la LEC y en su necesaria interpretación con lo estipulado en la de AJG, parece que los que carecen de recursos están expulsados, ante la falta de medios económicos, de la posibilidad de solicitar un dictamen pericial justificativo de su derecho o interés con la demanda y contestación.

El legislador se ha desmarcado de la jurisprudencia y doctrina mayoritaria en cuanto al aparato conceptual de este medio de prueba. No sólo ha quedado desfigurada su naturaleza, sino también las garantías que se habían diseñado. La intervención del experto comportaba una objetividad que no se consigue con el peritaje extrajudical, como prueba preconstituida que es desconoce la oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, garantías que no se suplen con la comparecencia de los peritos al juicio oral, ya que son las partes las que deciden si su presencia es o no necesaria (artículo 337.2 LEC) .

Ahora bien, lo determinante es que se regulan dos procedimientos probatorios rodeados de muy diversas garantías. El perito judicial es recusado (artículos 105, 124 y ss. LEC), el privado tachado (artículos 343 y ss. LEC), evidentemente la diferencia de sistemas afecta directamente a la parcialidad. La recusación obstaculiza la elaboración del dictamen judicial que no podrá emitirse, se excluye a los peritos recusados del proceso a efectos de garantizar la imparcialidad.

Con la tacha el dictamen emitido es válido y admisible, tiene como finalidad poner al juez sobre aviso a la hora de valorar la prueba, le advierte de la concurrencia de circunstancias en virtud de las cuales el perito es sospechoso de parcialidad, no obstante el informe es admisible y válido, no impide que el juez se funde en él a la hora de emitir su resolución ni que sea tenido en cuenta. 

La recusación es un medio que garantiza la imparcialidad, de ahí que se prohíba emitir el informe, el fin de las tachas no es consolidar este principio sino avisar al juez sobre posibles causas de parcialidad.

Las tachas no propician la parcialidad pero la hacen posible, pues permite que el perito tenga con la parte -bien la que solicita el informe, bien la contraria-, o con la causa, una vinculación directa o indirecta. 

Picó destaca que este sistema no garantiza la imparcialidad de los peritos aportados por las partes, "por cuanto que se impide su recusación y sólo permite su tacha posterior, que en ningún caso invalidará el dictamen pericial; y, en cambio, sí prevé la recusación de los peritos judicialmente designados. 

Sin embargo, la lógica impone que la regla hubiese sido la inversa: ante la posibilidad de que la persona que ha elaborado el dictamen privadamente no reúna las mínimas condiciones de imparcialidad, el instituto de la recusación resulta eficaz para denunciar este hecho Y eliminar del proceso el material introducido por dicha persona".

Otra importante diferencia es que en la designación del perito se exige la bilateralidad (artículo 339.4 LEC), que garantiza la imparcialidad Y el desinterés en la elaboración del dictamen, así como la contradicción. 

Todas las partes pueden realizar alegaciones sobre la utilidad o pertinencia de este medio de prueba, permitiendo también al juez pronunciarse sobre estos extremos (artículo 339.2 Y 3 LEC).

Está claro que la garantía principal deriva de la imparcialidad, como puso de manifiesto Font Serra: "para garantizar que el asesoramiento sea desinteresado, configura la pericia no como un medio de prueba de parte, sino como una peculiar prueba bilateral. ..las pericias extrajudiciales carecen de las garantías procesales, entre ellas la relativa a su procedencia de peritos que no hayan sido nombrados por una de las partes". 

La nueva LEC sólo recoge la exigencia de la bilateralidad en el caso de designación judicial de perito, supuesto al que se acogen los que gozan de la AJG. Cuando el perito es privado su designación es parcial y unilateral cada litigante nombra a su perito.

Con el peritaje judicial se garantizan también las condiciones objetivas del sujeto que realiza esta función, principalmente la de experto en la materia, hay un con trol de la relación entre el objeto de la pericia y la persona designada, cosa que no ocurre con el privado (artículos 340 y 341 LEC) .Se garantiza en el judicial "si el perito es especialista genérico o no, que la ciencia que se trate su- ministra seguros elementos de juicio y no meras hipótesis más o menos racionales".

Difiere también la práctica de la prueba dependiendo de quién ha designado al perito. 

Si es judicial, está sometida a la contradicción e inmediación, las partes y sus defensores pueden presenciar los reconocimientos practicados a efectos de garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen (artículo 345 LEC).

Teóricamente esta norma será aplicable a todo tipo de peritaje, pero la realidad demuestra que sólo será efectivo cuando el informe se elabore iniciado ya el proceso, en cuyo caso el perito es judicial. 

No es imaginable que previo a la demanda se solicite que el futuro o posible demandado esté presente e intervenga en la elaboración del dictamen.

Esta posición se confirma con lo establecido en el articulo 345.2 LEC, que establece que cuando alguna de las partes solicite estar presente en la elaboración de los dictámenes periciales el juez decidirá lo que proceda; resolución imposible si todavía no hay juicio; si el peritaje es privado el juez no puede decidir nada sobre la presencia de las partes, principalmente porque no hay juez ni partes. Interesa destacar que la finalidad de esta norma es la de garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen, como expresamente puntualiza la LEC, inevitablemente hay que preguntarse qué ocurre con la prueba pericial extrajudicial: ¿quién asegura su acierto e imparcialidad? 

Evidentemente la propia Ley delata sus contradicciones, establece principios y garantías inaplicables para el procedimiento general: la pericia preprocesal. La decepcionante conclusión es que hay un único medio de prueba con distintas garantías y procedimientos en cuanto a su práctica.

De igual modo cuando el peritaje es privado no parece que el juez de oficio pueda acordar la presencia del perito en el juicio o la vista (artículo 337.2 LEC), mientras que esta facultad sí la tiene si el perito es judicial (artículo 346 LEC).

Este diverso sistema estimo que es inaceptable, ya que no sólo se rodea de mayores garantías a la pericia judicial procesal que a la privada y extrajudical, lo grave es que también se incrementan 0 disminuyen las facultades jurisdiccionales dependiendo del tipo de peritaje. 

La existencia de dos procedimientos probatorios con distinto grado de protección en cuanto a la imparcialidad, designación y práctica de la prueba, etc" es un método incorrecto con consecuencias muy graves. 

La primera que nos interesa es que a los que carecen de recursos económicos se les excluye del mecanismo principal-peritaje privado-, debiéndose cuestionar hasta qué punto puede verse afectado el derecho a los medios de prueba.

 La segunda es que la minoración de garantías, cuando el peritaje es privado, no tiene reflejo en las normas de la valoración de la prueba pericial. Hasta el momento de dictar sentencia se regulan dos mecanismos con sus propias y diferenciadas reglas, que luego se unifican en el momento de la valoración.

Todos estos aspectos habían sido destacados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del TS, Así, la sentencia de 29 de enero de 1988 (LA LEY 1988, 1-338) , en el fundamento jurídico 2°, refiriéndose al informe pericial presentado con la contestación a la demanda señala que no es prueba pericial: "carácter que no es dable atribuir al informe referido por la doble circunstancia de que no gozan de tal carácter los dictámenes periciales y de que, aunque así no fuera, el informe de un peritaje aportado a autos como prueba preconstituida carece en absoluto de eficacia para acreditar lo que en su texto se expresa, habida cuenta de la total ausencia de las garantías procesales que la perceptiva contenida en los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen en orden a la proposición y práctica de dicho medio de prueba (posibilidad de que solicite su ampliación la parte que no la articuló, determinación del número de peritos, forma de designación de los mismos y emisión del pertinente dictamen ante la presencia judicial y de las partes litigantes, con la posibilidad para éstas de pedir aclaraciones)".

El legislador con la nueva LEC devalúa el que debería ser inicial equilibrio procesal entre las partes, ruptura que no se da respecto a la documental por cuanto ésta aparece siempre referida a hechos pasados, mientras que el perito lo sería para poder incidir en la constitución, pendencia o asunción de afirmaciones fácticas del proceso.

Que los jurídicamente pobres pueden verse perjudicados por este nuevo sistema fue señalado también por algunos grupos parlamentarios con las enmiendas que presentaron a los referidos artículos. 

La 353 (Grupo Socialista) advierte de la posición discriminatoria en que se sitúa a los económicamente más des favorecidos con la nueva LEC, por ello solicitaba que la prueba pericial, en cuanto a su práctica, debía seguir siendo parecida con pequeñas modificaciones. 

El modelo de prueba pericial del proyecto de LEC supone el favorecimiento de la parte más poderosa, colocando a la mayor parte de los litigantes en una situación de inferioridad manifiesta en el proceso frente a los litigantes poderosos. ¿Cuál es la razón para que un ciudadano se encuentre en el proceso en condición desventajosa frente a aquel que tiene medios, poder y capacidad para introducir con el escrito de la demanda un dictamen pericial? ¿Qué particular podrá costearse una prueba pericial previa al juicio? ¿El usuario de la justicia o más bien la gran empresa que reclama contra el usuario? El modelo lleva a que cada parte aporte su dictamen en los que existirán muchas más contradicciones, se devalúa este medio de prueba, que pierde su tradicional carácter.

La conclusión es que no se garantiza la igualdad de las partes en el proceso.

Estas enmiendas no fueron desde luego aceptadas, con el argumento de que los dictámenes periciales presentados por las partes era práctica habitual. 

Desde luego la consistencia jurídica de este razonamiento es nula: lo habitual no siempre es lo mejor y menos aún lo convierte en garantía de igualdad entre los desiguales. 

Al contrario, esta práctica si no ha sido avalada por el TS, no es tanto por no corresponderse con la legalidad cuanto con las garantías procesales. 

El TS ha declarado que "el informe del perito que fue aportado con la demanda, no puede aquí ser tenido en cuenta, ya que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que a los informes acompañados con la demanda, en cuanto prueba preconstituida extraprocesalmente, no se les puede atribuir el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido el referido informe con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza, con la consiguiente indefensión para la parte a la que se privó de las expresadas garantías procesales, aparte de que si al referido informe se le atribuyera el valor probatorio que pretende el recurrente, el mismo habría que prestarle a otro informe que el demandado también aportó con su escrito de contestación a la demanda (igualmente prueba preconstituida extraprocesalmente) y en el que se afirma todo lo contrario que en aquél". Jurisprudencia que ha sido confirmada por las distintas Audiencias Provinciales, destacando la de Tarragona: 

"Por lo que respecta a los dos informes emitidos, hay que señalar que aunque efectivamente es prueba preconstituida y exprocesal y no tiene el valor de prueba pericial, dado que se realiza con la intervención de una sola de las partes y sin garantías procesales sobre designación de peritos y contradicción efectiva".

Todos estos argumentos creemos que confirman que la pericia preprocesal carece de las garantías necesarias y rompe la igualdad cuando alguna de las partes carece de recursos económicos. 

El legislador con la nueva LEC devalúa el que debería ser inicial equilibrio procesal entre las partes, ruptura que no se da respecto a la documental por cuanto ésta aparece siempre referida a hechos pasados, mientras que el perito lo sería para poder incidir en la constitución, pendencia o asunción de afirmaciones fácticas del proceso.

Por último queda por resolver el problema de la contradicción entre dictámenes privados y judiciales. Los requisitos de imparcialidad (artículo 343 LEC) hemos visto que no son iguales y, desde luego, de cara a la valoración el tema es de gran trascendencia. En su facultad valorativa el juez puede rechazar los dos dictámenes contradictorios, pero en ningún caso puede olvidarse que no gozan los dos de las mismas garantías de imparcialidad. 

El juez deberá en la sentencia razonar específicamente por qué rechaza o se adhiere a uno de los informes, lo importante de cara a la valoración no es lo que se ha dictaminado, cuanto las garantías de contradicción e inmediación en la elaboración del dictamen. Cuando existen dictámenes periciales opuestos, debe justificar por qué ha elegido uno y no otro.

Tal y como se configura este medio de prueba, será muy normal que el juez tenga que decidir ante informes contrapuestos, bien aportados por ambas partes bien por peritos privados y judiciales. 

No será infrecuente porque la presentación del dictamen privado al proceso sólo se realizará si favorece la pretensión o resistencia de la parte que lo solicita y paga, nadie incorporará al proceso un dictamen que contradiga la posición jurídica que quiere defender. 

Privilegio que no tienen los que gozan de la AJG, pues no disponen de un informe pagado por ellos que puedan usar según convenga a su interés; se someten a un medio de prueba una vez iniciado el proceso, el dictamen una vez elaborado se incorpora al mismo con total independencia de si su contenido favorece los intereses de la parte que tiene reconocida la pericia gratuita (artículo 346 LEC) , aunque posee mayores garantías de imparcialidad y objetividad. 

En cuanto a la elaboración, se puede argumentar que la objetividad siempre existirá, con independencia de quién y cómo se designe al perito, al menos se presume, no es nuestra intención mantener a los profesionalesbajo sospecha. 

La disparidad asoma en la voluntad de incorporar al proceso el peritaje realizado, pues la posición procesal de los que carecen de recursos, sus expectativas y cargas, principalmente las segundas, no son las mismas que las de quienes sí gozan de medios económicos, ya que inicialmente existe una desigualdad material que trasciende al juicio y que la Ley procesal confirma y respalda.

Es curioso además que, pese a la diferencia que existe en cuanto a la pericia procesal y preprocesal, el legislador no diga nada de la contradicción de peritajes, la valoración es libre según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) , aun así las mayores garantías que residen en el judicial (imparcialidad, contradicción, bilateralidad, inmediación...) deberán hacerle prevalecer. 

Ante la falta de acuerdo, y suponiendo la objetividad, el juez deberá valorar los elementos subjetivos relativos a las garantías procesales a la hora de preterir un informe a favor de otro. 

Como destaca Pedraz, el derecho a la prueba no se colma con la mera oportunidad de que se proponga o practique de modo básico, sólo se verá satisfecho en su integridad con la justificada resolución jurisdiccional acerca de su resultado; o dicho de otro modo, con las razones por las que el juzgador estima inatendible la prueba. 

Así, deberá descender a una pormenorizada evaluación sobre las conclusiones de los peritos sin olvidar las distintas garantías procesales que presiden a la pericia judicial frente a la privada, indagará sobre quién ha elaborado el informe, dilucidando las relaciones del perito con la parte a efectos de garantizar la imparcialidad, deberá también determinar el grado de especialidad en la materia, la existencia de contradicción e inmediación en la elaboración del dictamen, el momento en el que se ha realizado, la concurrencia de la inmediación, etc. 

Las insoportables diferencias procesales entre el peritaje privado y procesal obligan a pensar que no es posible valorarlos en igual medida si entre ambos existen graves desacuerdos. No hay que olvidar que las apariencias son muy importantes y es determinante la confianza que inspira el perito a los sujetos intervinientes en el proceso. 

Como no es suficiente la sospecha o duda sobre su imparcialidad, será necesario determinar qué medios procesales se han habilitado para garantizarla, es claro que la consistencia de la recusación frente a las tachas, la garantía de la contradicción e inmediación, etc., son motivos suficientes para resolver cualquier duda razonable al respecto.

Lo que está en juego es la prueba con las garantías suficientes y la pericia privada es, a mi juicio, lesiva porque, frente a la judicial, desconoce importantes principios procesales que no son justificables en el marco de la Constitución.

Todos estos aspectos deberían haberse previsto legalmente. Los interrogantes de la profunda modificación planteada son muchos y la metodología inadecuada. La seguridad jurídica se altera cuando en un único medio de prueba se recogen dos procedimientos muy diferentes. La igualdad de las partes se disloca si el principal y ordinario tiene su excepción más importante y obligada en la condición económica de las partes. 

La conquista de este principio no puede olvidar uno de sus logros principales, cual es que en el proceso la desigualdad material entre las partes no tenga reflejo jurídicamente. 

Es presupuesto del Estado de Derecho la creación de un ordenamiento jurídico unitario y universal, frente al cual todos los individuos sean iguales y puedan beneficiarse, en igualdad de armas, de la protección y ventajas que ofrece. 

Es un reto del legislador suprimir la marginación frente al proceso, y en este caso creemos que su respuesta ha sido inadecuada y que no ha cumplido esta misión. 

A los hechos y circunstancias individuales les ha atribuido diferentes consecuencias jurídicas, de modo que la igualdad procesal, que es la única que puede ser tutelada por las normas en todas y cada una de las fases del juicio, ha quedado tocada al regular un procedimiento probatorio especial para los que carecen de recursos económicos.