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Carga
de probar: dos puntos clave
SUMARIO:
I. La mala praxis y la prueba. II. El deber más acentuado
de colaboración. La inversión de la carga. III. Otros factores
I. La mala praxis y la prueba
A la sombra del proceso civil de colaboración y estructura
por audiencias debemos hacernos cargo de dos zonas de gran
repercusión práctica en el ámbito de los daños y su acreditación.
Son ellas: a) la de la mala praxis (centrada casi siempre
en la que origina el acto médico, lo cual no tiene sino una
explicación circunstancial y aleatoria, porque en la misma
situación se hallan las restantes actividades [u omisiones]
de los profesionales); y b) la necesidad pragmática de adecuar
-llegando a la inversión- los criterios de la distribución
de la carga de probar a tenor de circunstancias especiales
que condicionan y neutralizan el uso de las guías que son
-o parecen ser y se tienen por tales- regla de esta asignatura.
De inmediato vienen, desafiantes, las interrogaciones.
¿De qué manera puede hacerse rendir -modernamente- con mayor
maleabilidad las pautas que contiene el art. 375 Código Procesal
de la Provincia de Buenos Aires. (377 Código Procesal Civil
y Comercial de la Argentina)? ¿Es necesario modificar o ampliar
esa norma para satisfacer mejor tal propósito?.
Creemos que no es necesario; que al intérprete le basta acordar
a su texto, "en una lectura más dinámica y abierta",
unos alcances y variaciones que imponen las "diferentes"
características de los asuntos a tratar.
a) Veamos la friccionante problemática de la "mala praxis".
1) La realidad de la experiencia concreta aconseja como conveniente
ajustarse a una "interpretación finalista" de los
textos vigentes, adecuada a la exigencia de la "colaboración
procesal" para el logro de los mejores resultados de
la jurisdicción. En la práctica ello se traduce en el acogimiento
de las denominadas cargas probatorias "dinámicas",
lo que permite arribar a consecuencias similares y útiles,
sin crear desigualdades injustificadas. La distribución de
esa tarea probatoria -que no es excluyente sino "compartida"
a tenor de las posiciones y posibilidades de satisfacerla
de manera más adecuada y eficaz- responderá a la naturaleza
de la obligación, según las circunstancias de personas, tiempo
y lugar. De esta forma, el médico siempre podrá probar que
obró con "diligencia" (sin culpa).
Además, cualquier cuña similar a la del art. 1625 del Proyecto
de Código Unico de 1987 fractura incongruentemente la sistemática
y unicidad de la prueba. Sería sentar un inadecuado precedente
que rompería la lógica de una institución clave y unívoca
que se hace cargo con rigor y satisfactoria comprensión del
núcleo ("quiénes, qué y cómo") de los que deben
(tienen) que asumir la tarea probatoria a riesgo de perder
la expectativa consecuente y ver fracasada -en la sentencia-
el éxito de su posición o defensa.
Ello permite "cómodamente" demostrar la culpa, la
eximente de ella, la diligencia y cómo actúo u omitió el galeno
y el grupo (plural) de ellos; evidenciar el comportamiento,
los medios y el resultado. Basta que los operadores y las
partes -éstas mismas- y el intérprete final de todo ello,
que es el "juez", atiendan de manera activa y criteriosa
sus respectivos roles, para que la "prueba" resplandezca
con objetividad y contundencia (arts. 337; 375 Código Procesal
de la Provincia de Buenos Aires).
Está ínsito en la
naturaleza de las cosas, la profesionalidad (habitualidad),
arte y conocimientos, el mejor y más cómodo posicionamiento
para esclarecer y resaltar las conductas y hechos determinantes
y la manera "pasiva o secundaria" que la otra parte
(el enfermo o el "cliente del abogado") se halla
constreñida a observar.
En este aspecto de la mala praxis, como en cualquier otro,
las reglas de la sana crítica, las guías de la experiencia
y los conocimientos vitales del juez son suficientes. ¿Por
qué, entonces, alterar la sistemática y la vocación de conjunto
de la norma "procesal" vigente?
2) Si bien "nada es como era entonces", y los comportamientos
de los argentinos gustan brincar de un extremo del péndulo
al otro, lo que hace más engorroso hallar una posición de
equilibrio, lo aconsejable ante nuevas realidades médicas
y sociológicas es bregar por lo razonable, posible y deseable.
De nada vale una severidad o dureza en los énfasis doctrinarios
y jurisprudenciales, prontos a sancionar al galeno asegurando
el "derecho" a las indemnizaciones por mala praxis
a quienes han sido asistidos médicamente y no obtuvieron los
resultados esperados, atribuyendo de entrada la existencia
de responsabilidad en el profesional, cuando es la víctima
la que en primer término debe asumir la carga de acreditarla,
ni opuestamente, entender el médico que a él le basta eximirse
de culpa, sosteniendo que es únicamente el reclamante el que
tiene que satisfacer ese protagonismo procesal(1).
3) Nos parece claro que tanto desde el plano estricto del
sistema jurídico como de los componentes exógenos a él pero
que lo integran y le dan sentido acabado: a) el acto médico
(o el de otras profesiones) nace (el momento genético, matinal)
cargado, es decir necesitado de atender (satisfacer en el
propio interés del médico), durante el desarrollo y seguimiento,
prestaciones secundarias que impone la buena fe de cumplimiento,
el deber de colaboración y aún el espíritu solidarista, consistentes
en la información, diligencia, facilitación, subsanaciones,
apoyos complementarios, etc.; b) pero hay más: todo ese plexo
principal y accesorio se integra, asimismo, con un sustrato
de valores y principios subyacentes en las normas jurídicas
e ínsitas al comportamiento debido de las partes que en lo
medular consiste en la cooperación al buen resultado del proceso
judicial (o arbitral). Lo que exige acatamiento a los principios
éticos que el inteligente procesalista uruguayo Dante Barrios
de Angelis explica señalando que los sujetos del litigio participan
no sólo en su propio interés sino también en el de la comunidad.
De manera que aquél que se halle en mejores condiciones para
contribuir al esclarecimiento del objeto del proceso, tiene
que asumir la actividad consecuente (ver "Las cargas
del demandado civil", en 'VIII Jornadas Uruguayas de
Derecho Procesal', Montevideo, 1995, p. 153; la cita en p.
156, n. 1.4).
4) De lo que se trata es de convencer al tribunal y el art.
377 citado coloca en cabeza de cada contendiente el tener
(a su conveniencia y riesgo) que soportar la prueba de los
hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico
que pretende (la culpa, el daño, la relación de causalidad,
por el lado de quien reclama; la ausencia de ellos o la existencia
de hechos que demuestren la ruptura del nexo o la configuración
de eximentes, por el lado del accionado). Y ello así sin depender
de la posición de actor o demandado, sino de la situación
que cada uno vaya adquiriendo en el litigio conforme a los
hechos establecidos o modificados, en un recorrido circular;
de suerte que, cuando media una situación de hecho o de derecho
adquirida, la parte que alega hechos, circunstancias o actos
que producirán consecuencias jurídicas contrarias a ella,
estará necesitada de asumir su prueba (Michelli, Devis Echandía,
Alsina, Palacio, Colombo, etc.).
Criterio, en la distribución de la tarea probatoria, que se
sustenta en claros motivos lógicos y psicológicos. El proceso
judicial concierne no sólo a las partes sino al interés general;
la jurisdicción (el hacer de los jueces) busca la justa composición
de la controversia desde un emplazamiento público. El proceso
moderno no ve con buenos ojos las actitudes individualistas
que se cobijan egoístamente en el 'interés' suyo, el de cada
litigante. La visión solidarista exige -sin declinar obviamente
de la cabal defensa de cada posición- la cooperación imprescindible
para arribar a la verdad de lo sucedido. ¿Por qué negarse
a ello? ¿O el juez sigue siendo un convidado de piedra, espectador
de la buena voluntad de los otros, que debe pasar por el "no
te metas" de quien podía -y debía- ayudar a estar en
claro? ¿No es razonable acaso que quien sabe mejor lo acontecido
y le es más cómodo ponerlo en evidencia, asuma la prueba de
ello?
5). Nada se fuerza ni altera o sorprende el orden natural
-normal- en que ocurrieron los hechos. Sin menoscabar las
respetables posiciones de ambas partes, sin juicios adversos
a priori, ni creando presunciones que resquebrajen la igualdad
de trato de acuerdo a las circunstancias y a sus personales
y diferentes modos de actuar -de comportarse cada uno de ellos-.
Si una parte está en mejores condiciones de hacerlo, ¿por
qué esperar que lo haga la otra, que está en desventaja real
de "hacerlo mejor"? ¿O acaso no concierne a ambos
lo que pasó y debe evidenciarse al juez en la fase probatoria?
¿Por qué justificar en las partes la condición de observador
"no comprometido" (valiéndonos de Raymond Aron)
e impedir el acceder a la certeza, y a través de ella a la
solución justa? ¿No se entiende acaso que por conducto de
esa colaboración se hace más acabado y constructivo el ejercicio
de la defensa en juicio? (ver Morello, Augusto M., "Hacia
una visión solidarista de la carga de la prueba", El
Derecho, 132-953).
No se trata, por consiguiente, de invertir o presuponer la
culpa del médico. El actor la debe probar, es su carga específica
(art. 377 Código Procesal Civil y Comercial de la Argentina),
pero el médico no puede desentenderse y debe cooperar a ello.
La línea más afín con nuestro pensamiento es la que sustenta
en la Corte Federal el Dr. Fayt, quien la enuncia en estos
términos: "Para que quede comprometida la responsabilidad
de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de
su profesión, se debe demostrar la culpa en la atención prestada,
la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho
y la relación de la causalidad entre el incumplimiento y el
daño ocasionado; y en estos casos la carga de la prueba corresponde
a quien invoca el mal desempeño del médico" (Corte Suprema,
disidencia parcial suscripta también por el Dr. Levene [h.],
in re B. 100.XXI, "Brescia, Noemí Luján vs Provincia
de Buenos Aires y otros", 22/12/94).
6) Ni en la situación reglada por el art. 1109 del Código
Civil, ni en la prevista por el art. 1113, parte 1ª., cabe
invertir el onus probandi en perjuicio del demandado (en la
misma causa el tribunal destacó que la omisión en el deber
de actuar surge en forma evidente en el caso en que el dictamen
de los médicos forenses señala en forma reiterada que el paciente
debió quedar internado en observación en virtud de la envergadura
del accidente padecido).
Al cabo: en la fragua del litigio quedan así asegurados no
sólo los derechos de la (primera) víctima sino, además, los
de los profesionales (la segunda víctima) en una cartilla
integral.
II. El deber más acentuado de colaboración. La inversión
de la carga
A) Respecto a la inversión de la carga probatoria es de resaltar
que, con fuerza de penetración, gana sucesivos espacios mostrándose
lógicamente como un expediente de directa (y capital) utilidad
flanqueado por los principios de colaboración procesal y buena
fe, acerca de los cuales hemos abundado.
Así lo difunde la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), en el caso "Neira,
Alegría y otros vs Estado del Perú", 19/95(2).
En ese trágico -y lamentable- asunto se entendió que había
mediado violación de los derechos humanos a raíz de la debelación
(rendir con las armas a los detenidos en el caso en un establecimiento
carcelario de alta peligrosidad) y a raíz de la desproporción
empleada por las fuerzas de represión, que produjo la desaparición
de numerosos de ellos, en relación al peligro realmente existente,
sin que se hubieran hecho, posteriormente, las diligencias
necesarias para obtener mayor número de identificaciones de
las víctimas, en lo que aquí nos interesa, sentó la siguiente
doctrina (párrafo 65°):
"La Corte considera que no corresponde a la Comisión
demostrar el paradero de las tres personas a que se refiere
este proceso, sino que, por la circunstancia de que en su
momento los penales y luego las investigaciones estuvieron
bajo control exclusivo del gobierno, la carga de la prueba
recae sobre el Estado demandado. Estas pruebas estuvieron
a disposición del gobierno o deberían haberlo estado si éste
hubiera procedido con la necesaria diligencia".
La Corte en casos
anteriores ha dicho:
A) A diferencia del Derecho penal interno, en los procesos
sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado
no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de
allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse
sin la cooperación del Estado.
Es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar
hechos ocurridos dentro de su territorio. La Comisión, aunque
tiene facultades de realizar investigaciones, en la práctica
depende, para poder efectuarlas dentro de la jurisdicción
del Estado, de la cooperación y de los medios que proporcione
el gobierno (Caso "Velázquez Rodríguez", supra 63,
párrafos 135/136; Caso "Godínez Cruz", supra párrafos
141/142).
B) Con la consecuencia decisiva, por ende, de que el Estado
de Perú se vio cargado con la prueba en razón de que, por
las circunstancias a acreditar, era él y no a los herederos
de las víctimas, el que estaba en mejores condiciones de probar
esos hechos determinantes.
C) En este sentido también se orienta la legislación que enfrenta
a la crisis moral. La Convención Interamericana contra la
corrupción firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización
de los Estados Americanos celebrada en Caracas, Venezuela,
el 23/3/96 y aprobada por el Honorable Congreso, en relación
a la transparencia de los asuntos públicos y al enriquecimiento
indebido de los funcionarios públicos recepta estas mudanzas.
En efecto "pone en cabeza del funcionario la razonable
justificación del incremento de su patrimonio con significativo
exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio
de sus funciones" (art. IX).
D) Estas pautas modernas de la política procesal en el ámbito
de probar reconduciéndola en quien está en mejores condiciones
de hacerlo (porque sabe, le es más cómodo o menos oneroso
o en razón de que hay una carga moral en proceder así, colaborando
con un registro principal y más intenso que "el afectado")
auxilian al juez a formar, por esta vía, la certeza suficiente
(la convicción motivada), con la cual abastece a su fallo.
La fijación última del art. 375 Código Procesal Civil de la
Provincia de Buenos Aires. (art. 377 Código Procesal Civil
y Comercial de la Argentina) nos muestra que el "contenido"
actual de esa decisiva norma tiene un sentido más maleable
y facilitador, que se acomoda sin forcejeos a la lógica anterior
-colaboración y buena fe- del derecho a probar.
E) En resumen: "El juez, respetando las garantías del
proceso justo, está habilitado a flexibilizar los principios
procesales y las reglas que reglamentan la distribución de
la carga de prueba. A esos fines y a tenor de las particulares
circunstancias del objeto en controversia o hallarse la parte
en mejores condiciones para colaborar en la producción de
la misma, será ella la que viene principalmente gravada en
su gestión".
Este emplazamiento normativo -que recoge los dictados de la
realidad litigiosa- incide, determinantemente, en el delicado
tema de facilitar "razonablemente" al juez formar
su convicción fundada y desembocar en una solución acorde
con los valores y fines del proceso justo (ver Juan Carlos
Cabana García, "La valoración de las pruebas y su control
en el proceso civil", Ed. Trivium, Madrid, 1992, p. 168
y ss.).
III. Otros factores
a) A la posición del juez la afectación cambia de
manera notable con esas manifestaciones litigiosas modernas:
A la "persona" que lo desempeña le atañen directamente,
por ejemplo, los intereses difusos, según sean los riesgos
que el mismo experimenta desde su emplazamiento vital, en
su respectivo espacio geográfico y consideración a la calidad
significante de esos derechos fundamentales.
Si una fábrica polusiona el aire, o un río, el magistrado
también se ve lesionado en el derecho a la vida -a la calidad
de ella-. Va de suyo, entonces, que si bien en cuanto a su
función la ejercerá con imparcialidad (aunque ser imparcial
"no es ser indiferente" Mario Vargas Llosa, "Carta
de Batalla, por 'Tirant lo Blanc'", Rev. De Occidente,
Madrid, n. 70, 1969, p. 21) en alguna extensión resulta afectado.
Se le abren así multiplicidad de perspectivas en el proceso
colectivo cuyo objeto es la protección del medio ambiente
o en las controversias referidas a las relaciones de consumo,
o de similar escala (social)(3).
El derecho penal y el comportamiento de sus operadores tampoco
están ausentes (Código Federal. San Martín, sala 2ª., "Pregnolato,
Eduardo", 21/3/95, JA1995-III-210, con prolija anotación
de Néstor A. Cafferatta y el número especial -coordinado por
este especialista- sobre "Derecho Ambiental", de
JA semanario n. 6006 del 9/10/96.
b) Las implicancias son, como se advierte, variadas, intensas
y acaecen en registros concurrentes. Por lo demás, el medio
ambiente no deja también de cotizarse en el mercado(4).
Y si bien el Estado de Derecho y la justicia, obviamente,
son "más" que el mercado, no es menos cierto que
el conjunto "cualifica una cultura o conciencia jurídica
acerca de un nutrido elenco de Derechos Fundamentos, de su
gradación constitucional y, además, de la ideología judicial".
Un sistema de tal suerte situado no puede sustraerse a las
incidencias que suscitan, en la base sociológica, los valores
y la interpretación(5).
Pies de
Página:
(1)
Además del creativo y tesonero trabajo de Jorge W. Peyrano,
repárese en las referencias que se formulan y en las agudas
consideraciones de los ensayos de los Dres. Roberto Martínez
Ruiz ("Apostillas sobre el régimen de la responsabilidad
de los médicos", Rev. Lecciones y Ensayos, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,
1993); Guillermo A. Borda, ("Breves reflexiones acerca
de la responsabilidad civil de los médicos", LL 1992-B-925)
y Jorge Bustamante Alsina ("La responsabilidad de los
médicos como una cuestión social", LL del 15/7/93), quienes,
con juiciosas y ponderadas observaciones ---marcando diferencias
y límites- desapasionada y objetivamente nos permiten formar
un verdadero cuadro de la situación presente, dando sólido
auspicio a conclusiones afines a las nuestras que creemos
son las que mejor se compadecen, en derecho y equidad, con
el nuevo perfil de la actividad médica. Y con las consecuencias
que de ella se generan en el marco de la moderna responsabilidad
civil.
(2) Ed. 162-709, la cit., en p. 721, VIII.
(3) Citar: Kaufman, Gustavo Ariel, "Razonabilidad
de la regulación ambiental", LL del 6/6/95, y en especial,
Capelletti, Mauro, "Dimensión de la Justicia en el mundo
contemporáneo", Porrúa, México, 1993, p. 98 y ss. Y Morello,
Augusto M.; Berizonce, Roberto O.; Hitters, Juan C. y Nogueira,
Carlos, "La justicia entre dos épocas", Platense,
1983, p. 233 y siguientes Barbosa Moreira, José C., "La
legitimación para la defensa de los intereses difusos en el
derecho brasileño", JUS (La Plata), n. 34, p. 61; Gozaíni,
Osvaldo, "La legitimación para obrar y los derechos difusos",
JA semanario no. 6012 del 20/11/96 y bibliografía mencionada
en estas obras.
(4) Friedman, L., "El sistema legal",
N. York, 1975 (ver Ekmekdjian, Miguel A., "La teoría
del orden jerárquico de los derechos fundamentales como garantía
del ciudadano frente a la administración pública", en
Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Ed.
Civitas, Madrid, 1993, t. III, ps. 2119/21450. Ampliamente,
Gonzaíni, Osvaldo A., "La legitimación para obrar y los
intereses difusos", JA semanario n. 6012 del 20/11/96.
(5) Ver Vázquez, Patricia I., "El medio
ambiente y el mercado", La Nación, 6/11/96, p. 9.
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