Colaboración procesal, método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias

(A propósito de las reformas procesales en Argentina)

Roberto Omar Berizonce
Universidad Nacional de La Plata, Argentina

SUMARIO: I. Desarrollos innovadores de algunos principios en el proceso por audiencias desde la vertiente de recientes proyectos argentinos de reformas del enjuiciamiento civil. II. Los alcances siempre en cuestión del deber de colaboración procesal, con particular referencia al ámbito probatorio. III. Las "cargas probatorias dinámicas" en el proyecto de Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires de 1997-98. IV. El método del contradictorio como contrapartida de los poderes del juez y presupuesto del control de las pruebas y de su valoración judicial. V. Conclusiones.

I. Desarrollos innovadores de algunos principios en el proceso por audiencias desde la vertiente de recientes proyectos argentinos de reformas del enjuiciamiento civil

Dentro de la "oleada" reformadora de los ordenamientos procesales argentinos generada especialmente a partir de 1993, con el Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación obra de los Dres. A. M. Morello, M. Kaminker, R. Arazi e I. Eisner(1), se inscribe en un lugar destacado el Proyecto de Código Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires(2), actualmente con estado legislativo desde 1998 y a la espera de su sanción. Es sabido que tales iniciativas -incluyendo el reciente anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Ciudad autónoma de Buenos Aires(3)- siguen patrones comunes y se han inspirado en medida no desdeñable en el Código tipo Procesal Civil para Iberoamérica y en su epígono, el Código General del Proceso uruguayo de 1989, cuyos principios fundamentales son bien conocidos.

Aquí nos proponemos focalizar una cuestión novedosa en materia de carga de la prueba que, aunque ajena a aquellos preciosos antecedentes, parécenos de singular interés en cuanto importa un desarrollo innovador de principios comunes, particularmente del de colaboración de las partes en el proceso y aplicación del contradictorio en la etapa tan singular cuán preñada de dificultades teóricas y prácticas, cual es la de la prueba y con incidencia en su admisión, producción y evaluación.

II. Los alcances siempre en cuestión del deber de colaboración procesal, con particular referencia al ámbito probatorio

Es desde una visión solidarista del proceso o deber que florece el principio o deber de colaboración, que asienta y se desarrolla a partir de la buena fe y probidad procesal, con la finalidad de afianzar la eticidad en el proceso y el resultado útil de la jurisdicción. Ni el proceso puede ya ser concebido como un juego de ficciones ni su resultado quedar "librado a la habilidad ocasional de los litigantes", según feliz fórmula acuñada por los reformadores argentinos de 1967, en la exposición de motivos del vigente Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por el contrario, la normativa procesal "no se reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que tiene como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio"(4).

En realidad el deber de colaboración vincula directamente con los poderes del juez, por manera que la amplitud con que éstos sean concebidos está en relación directa con la medida y alcances de aquél. A mayores poderes judiciales mayores deberes de colaboración del lado de las partes. Lo que depende no sólo de la ley procesal sino principalmente de la interpretación judicial. Mientras la concepción individualista del proceso se abroquela en la defensa del principio de "neutralidad" del juez, desde la óptica solidarista se propugna reconocerle por el contrario un mayor protagonismo, un verdadero y propio "activismo" en el manejo de los desarrollos del proceso, sin incidencia naturalmente en la disposición de los derechos sustantivos, que se traduce en concretos potesta-mientos en el trascendente plano de la prueba y sus procedimientos, tanto como en su valoración. La pretensa "neutralidad" del juez mal se compagina con el creciente protagonismo de la sociedad misma respecto de la justicia intrínseca que se reclama, ni el proceso es "neutro", en sus técnicas internas respecto de las aspiraciones de la comunidad. Otra cosa bien diversa es la imparcialidad como exigencia consustancial a la jurisdicción(5); los poderes instructorios reconocidos al juez y todos los referidos al trámite de la prueba, y la participación de las partes en esa faena y el proceso valorativo de lo colectado, corresponden a la técnica procesal, como fenómenos internos en el proceso y, por tanto, preordenados a la realización de sus fines. El proceso se hace para dar razón a quien la tenga; de ahí que al más imparcial de los jueces no le es ni le puede ser indiferente en cierto sentido el desenlace del pleito: su "neutralidad" no le impide querer que su sentencia sea justa, es decir que la victoria sonría al litigante que la merezca(6), que es lo que se aguarda del buen servicio de la Justicia(7), para lo cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. A ese objetivo tan trascendente tiende la afirmación del deber de colaboración de las partes en el tramo de la prueba, uno de cuyos consectarios se traduce en la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso. Lo que se conoce como "cargas probatorias dinámicas"(8), que suponen el desplazamiento del onus en función del deber de cooperación con el órgano, sin refugiarse en el interés de la parte(9).

III. Las "cargas probatorias dinámicas" en el Proyecto de Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires de 1997-98

Nos interesa traer a consideración la novedosa propuesta que se contiene en la iniciativa de referencia -similar a los proyectos argentinos antes referidos- que, además de consagrar de modo explícito en el título preliminar que "todos los habitantes están obligados a prestar la colaboración más adecuada para el buen resultado de la jurisdicción" (apart. XIV), en correspondencia con el principio liminar que "el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales" (apart. XII), regula específicamente la operancia de dicho imperativo en el terreno de la prueba.
Estatuye en tal sentido el art. 366, bajo el acápite carga de la prueba. Deberes del juez, en el párrafo tercero y después de reiterar la tradicional regla de distribución del onus probatorio, que "las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o sí, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las circunstancias del caso". A su vez en el trámite de la audiencia preliminar al tratar la fijación definitiva del objeto del proceso y de la prueba, se prevé con no menor originalidad que "en los supuestos excepcionales previstos por el art. 366 párrafo tercero si el juez considerare que existen especiales exigencias probatorias para alguna de las partes así lo hará saber, sin que ello importe prejuzgamiento. En tal caso, suspenderá la audiencia y las partes dentro del quinto día podrán ampliar el ofrecimiento de pruebas" (art. 364, inciso 3).

Resulta evidente que el proyecto avanza considerablemente en torno de las exigencias concretas del deber de colaboración y de los correlativos poderes del juez, que se incrementan con la atribución de imponer a una de aquellas, en supuestos de excepción preceptivamente enmarcados, la carga probatoria sobre hechos que en el juego normal del principio tradicional no le hubiera correspondido afrontar, desplazando de ese modo el onus respectivo. Con la precisión, todavía, que "la ausencia de la colaboración debida" será apreciada en la sentencia, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 366, párrafo cuarto; art. 163 inc. 5, apart. Segundo). Sobre las "cargas probatorias dinámicas", su excepcionalidad, los propuestos que condicionan su configuración y consecuencias de su defección, existe en general aquiescencia doctrinaria y aceptación jurisprudencial(10). En cambio, se cuestiona la conveniencia de la determinación judicial del traslado de la carga en un momento procesal previo a la sentencia, aspecto que requiere un análisis particularizado.

IV. El método del contradictorio como contrapartida de los poderes del juez y presupuesto del control de las pruebas y de su valoración judicial

La fijación del objeto del proceso y de la prueba en la audiencia preliminar implica la determinación en ese estadio de las cuestiones fácticas litigiosas y trae como consecuencia la "fijación" de las pruebas que serán objeto de producción, en correlación con dicho objeto y los hechos controvertidos y conducentes al esclarecimiento de lo debatido. Se trata de expurgar la prueba, en función "abreviadora", descargando la labor jurisdiccional de aquellas medidas manifiestamente inadmisibles, innecesarias o inconducentes(11). La potestad judicial, singular y con implicancias significantes en el proceso, se ejercita en el marco "dialogal" y en contradictorio, con observancia plena de la bilateralidad. El juez ha de requerir a las partes aclaren y especifiquen, en su caso, los hechos y sus respectivas situaciones en cuanto a ellos, así como que se pronuncien respecto de las pruebas que se ofrecen producir, las propias y las propuestas por la contraria, expresando su alcance y finalidad concreta y pertenencia en el marco del litigio(12).

La singularidad del proyecto bonaerense que analizamos reside en adjudicar al juez una potestad específica, para ejercitar junto con la anterior, cual es la de decidir excepcionalmente y cuando ocurren los presupuestos legales antes aludidos, la atribución a algunas de las partes de la carga probatoria sobre hechos decisivos para la solución de la litis. Se ha cuestionado, sin embargo, la pertinencia del anuncio que se considera innecesario, tanto como su conveniencia por las "consecuencias peligrosas" que traerían consigo y hasta la imposibilidad práctica de su instrumentación(13).

En verdad el proyectado art. 364 inc. 3, al imponer el anoticiamiento de la adjudicación del onus a una de las partes en el transcurso de la audiencia preliminar, ha pretendido salvaguardar la garantía del contradictorio en un doble aspecto: evitando la adjudicación sorpresiva ex post en la sentencia y, por otro lado, confiriendo a ambas partes la posibilidad de ser oídas y argumentar sobre dicha adjudicación en la audiencia y, en su caso, ofrecer nuevas pruebas sobre los hechos en cuestión.

Lejos de resultar innecesaria o extemporánea ni expresión de un "garantismo" excesivo, la novedad preceptiva que analizamos viene a reforzar la operatividad en el proceso por audiencias de la regla áurea del contradictorio, en contrapartida y para balancear los mayores poderes que corresponden al juez, lo que es de la esencia misma de todo sistema racional de enjuiciamiento. El método contradictorio y sobre todo su concreta virtualidad práctica, tiene reservado un lugar destacadísimo en el ámbito íntegro de la prueba: no sólo en el capítulo de la instrucción probatoria y dentro de ésta a propósito de los poderes oficiosos del juez, sino también desde otros ángulos no menos significantes y, específicamente, en los restantes estadios de la admisibilidad y aún de la valoración probatoria(14). Precisamente, la imperatividad de la garantía constitucional del debido proceso legal en su desenvolvimiento encuentra muy dilatado margen operativo en el proceso por audiencias, donde por la propia mecánica del sistema el tribunal aparece dotado de señaladas potestades potencialmente desequilibradoras y exorbitantes respecto de la acentuamiento del método del contradictorio puede resguardar el necesario equilibrio entre potestades judiciales vs. facultades y cargas de las partes, de la esencia del proceso civil(15).

La comprensión de este tópico nos parece esencial y de ello se derivan importantes consecuencias no siempre resaltadas, al menos en los horizontes como el nuestro donde no existe en general una práctica activa y acabada no ya de sistemas de oralidad (mejor, mixtos con audiencias para el trámite en general de las pruebas), sino del método del contradictorio propiamente dicho(16).
Al fundamental "derecho a la prueba" que corresponde a las partes, se le reconoce por su linaje constitucional la naturaleza de una verdadera garantía y, por ende, una considerable amplitud que va desde la prerrogativa de servirse de todas las pruebas relevantes y de la consiguiente extendida posibilidad de iniciativa en el procedimiento probatorio, hasta el derecho de las partes al "contradictorio" sobre las pruebas. Respecto de la prueba propuesta por la contraria y, con más razones, en cuanto a la ordenada oficiosamente, el método del contradictorio permite a las partes: a) contestar su relevancia y oportunidad; b) participar en su asunción; c) deducir pruebas contrarias (contraprueba); d) discutir la eficacia de las pruebas aún antes de las decisiones(17).

La función del proceso no es simplemente aquella de resolver controversias entre partes y por ende desentendida del acertamiento verdadero de los hechos, sino que es de su esencia la justicia intrínseca del resultado arribado, y ello sólo puede soportarse sobre la correcta reconstrucción de los hechos(18). En este esquema la prueba no es solamente un aspecto del desarrollo de la dialéctica procesal entre las partes, sino antes bien un instrumento de conocimiento racional de los hechos. De ahí la decisiva importancia del procedimiento de formación de la prueba y la incidencia del contradictorio.

La doctrina más conspicua destaca que una primera cuestión se plantea a propósito de la prueba sorpresivamente traída al proceso, en infracción de la "paridad de armas" entre las partes, sea que provenga de la contraria o del propio juez en actuación de sus poderes oficiosos. Está vedado no solamente la utilización de hechos no planteados por las partes ni sometidos a debate, o de pruebas formadas fuera del proceso o sin participación de las partes, sino que cuando el juez dispone prueba oficiosa debe permitir aquellas antes de su asunción ofrecer los medios de prueba relativos a los hechos sobre los que versa(19). Todo el procedimiento probatorio debe desarrollarse en el pleno contradictorio de las partes, en el marco del diálogo constante entre éstas y el juez (proceso por audiencias). Ninguna iniciativa instructoria, de las partes o del juez, puede tener andamiento sin que la parte gravada haya sido puesta en posición de defenderse y de formular sus contradeducciones; ningún elemento de hecho puede ser llevado a la decisión -único momento en el cual el juez está sólo frente al material de la causa- sin haber sido previamente conocido y discutido(20).

Otro aspecto igualmente candente es el vinculado con la valoración judicial de las pruebas y el peligro de la arbitrariedad(21), cuestión íntimamente ligada a la garantía del contradictorio. Los controles tendientes a evitar esas desviaciones no se limitan a verificar la fundamentación del propio decisorio (criterios de racionalidad), sino que se articulan y operan como técnicas normativas en los estadios anteriores de la admisibilidad, así cuando se excluyen ciertas pruebas, de los procedimientos de formación de las pruebas en buena parte dirigidos a garantizar in itinere la atendibilidad, y aún al consagrarse reglas de pruebas legal que excluyen la valoración discrecional del juez. Existen, además, controles procedimentales preventivos respecto de la decisión que posibilitan la intervención de las partes sobre todos los aspectos del iter probatorio que puedan influir sobre la decisión de mérito, y aún para discutir la propia atendibilidad de las pruebas. En ese sentido, se ha destacado la importancia del juego del contradictorio de las partes en cuanto permite indicar o al menos argumentar sobre los criterios según los cuales los poderes discrecionales del juez deberían ser ejercitados y también desarrollar previamente argumentaciones al respecto, en particular entre otros supuestos a propósito de las pruebas previamente individualizadas como relevantes a los fines del pronunciamiento(22).

Toda esta indagación sobre la virtualidad y alcances del método del contradictorio en el terreno de las pruebas conduce a demostrar, en definitiva que previsiones como las contenidas en los arts. 366 párrafo tercero y 364 inc. 3 del proyecto bonaerense bajo examen, lejos de innecesarias o inoportunas, responden a principios viscerales del enjuiciamiento por audiencias orales.
Claro que el juez podría formular la adjudicación en cualquier tiempo ulterior a la audiencia preliminar, así durante la vista de la causa siempre que permita el ofrecimiento de la prueba ampliatoria. La variación en las posiciones de las partes respecto de la producción de las pruebas sobre los hechos decisivos durante los desarrollos del proceso determina, dinámicamente, sucesivos desplazamientos también del onus(23).

No precluye, entonces, la potestad judicial que, precisamente, tiende a evitar la adjudicación sorpresiva y consumada en perjuicio de una de las partes con desmedro de la garantía de la defensa. Esta télesis impide interpretar restrictivamente el conferimiento judicial; y supone, obviamente, que la adjudicación excepcional de la carga probatoria a la parte en mejores condiciones para asumirla se efectúe por el juez con anterioridad al pronunciamiento definitivo. El proceso por audiencias requiere de un juez activo que acompañe todas las etapas del proceso, bajo el control de las partes en el libre y fructífero juego del contradictorio, de modo que su convicción se va a ir formando paulatinamente para conformar la decisión. Siempre, por lo demás, podrá recurrir a las medidas instructorias oficiosas, hasta el dictado de la sentencia, sujeta al contradictorio. Se trata de que el juez esté en claro sobre los hechos controvertidos y que ejercite sus potestades para esclarecerlos, nada más pero tampoco nada menos.

V. Conclusiones

La adopción del proceso por audiencias supone una transformación revolucionaria del enjuiciamiento civil, porque posibilita en el marco «dialogal» la actuación y operancia concreta de los principios y reglas procesales fundamentales de inmediación, concentración, publicidad, instrumentalidad y adecuación de las formas, «paridad de armas» entre las partes, que se convierten en «colaboradoras» indispensables para el logro de la justa composición del conflicto. La importancia del principio de colaboración resulta tan decisiva que se ha propuesto la reducción de todas las máximas procesales a una sola común, la de «cooperación»(24).

En el quehacer probatorio, donde se define la suerte de los litigios, por el imperativo de lograr una sentencia intrínsecamente justa el «activismo» judicial cobra protagonismo decisivo influyendo desde una posición de exorbitancia en los sucesivos estadios de admisibilidad, asunción y libre valoración de las pruebas. Como necesaria e imprescindible contrapartida, el juego de la bilateralidad y el contradictorio permiten, y aún exigen, de las partes un simétrico protagonismo para, en el contrapeso, posibilitar la armonización y el equilibrio que conduzca al cabo a la sentencia justa.
Inmersos en ese esquema, la adjudicación excepcional del onus probatorio a la parte en mejores condiciones objetivas para suministrar las pruebas de los hechos decisivos a fin de la mejor solución de la causa, integra el catálogo ampliado de las potestades judiciales, a condición de salvaguardar la garantía de la defensa a través de la operatividad del contradictorio, que impide la atribución sorpresiva de la carga. La conjunción armónica de unas y otras, en un equilibrio dinámico(25), checks and balances, nutre la justicia del caso, objetivo de siempre del sistema de justicia. s

Pies de página

(1) Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, edición de los autores, 1993. Una síntesis puede verse en Morello A.M. y Kaminker M. E., Las reformas de los Códigos Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires (estado actual). La Ley, 1993-C. P. 828.
(2) Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ed. Oficial. La Plata, 1998.
(3) Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni ed., Bs. As., 1998.
(4) Se trata de una antigua doctrina de la Corte Suprema de la Nación, Argentina. Entre otros fallos, 238: 550, 302: 1611.
(5) Cappelletti M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, trad. Sentís Melendo S., pp. 122-126. Denti V., Estudios de derecho probatorio, EJEA, Bs. As., 1974, trad. Sentis Melendo S. y Banzahf T.A., pp. 95-101, especialmente pp. 97-98. Barbosa Moreira J.C. Temas de Direito Processual, 3ra. Serie, Saravia. Sao Paulo, 1984, pp. 363-364.MORELLO A.M., La prueba. Tendencias modernas, LEP, La Plata, 1991, pp. 60-64; id., El proceso justo, LEP, 1994, pp. 415-421.
(6) Barbosa Moreira, J.C., ob. cit., pp. cit.
(7) Morello A. M., La prueba..., cit., pp. 62-63; id., Los poderes del juez en la reforma provesal civil, en curso, en la Provincia de Buenos Aires, El Der., v. 179. P. 1150.
(8) Morello A.M., Eficacia relativa de las reglas generales sobre la carga de la prueba, Jus, No. 21. 1973. P. 122; id., Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, en La prueba..., cit, pp. 55 y ss. Peyrano J. W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas. La Ley, 1991 -D. P. 1034; id., Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales, Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, v. 13 (Prueba-I), pp. 97 y 35.
(9) Morello A.M., La prueba..., cit., pp. 63-64. Asimismo sobre el tema, desde visiones diferentes: Vescovi., La carga de la prueba, en IX Jornadas Nacional de Derecho Procesal, ed. Universidad, Montevideo, 1997, p. 270-274, Barrios de Angelis D., Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal, en el mismo volumen, pp. 253 y ss.
(10) Morello A.M., La prueba..., ob. Cit., pp. 55-64, 185-190. Morello A.M. Sosa G. L. y Berizincer, O., Códigos Procesales..., Abeledo-Perrot, LEP, Bs. As., 1991, v. V-A, pp. 63-65, 140-141, Peyrano J. W., Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, La Ley, 1996-B, p. 1027.
(11) De la amplísima bibliografía sobre la audiencia preliminar remitimos a Gelsi Bidart A., Torello L. y Vescovi, Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en ed. Mrio. De Justicia, Madrid, 1990, pp. 55 y ss. Fairen Guillén V., Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955, pp. 223 y ss. Barbosa Moreira J. C., Saneamiento del proceso y audiencia preliminar, Rev. Der. Proc., Madrid, 1986-I, pp. 11 y ss. Berizonce R. O., La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en La prueba. Libro en homenaje al Profr. S. Sentís Melendo. Coord. A.M. Morello, LEP. La Plata, 1996, pp. 131 y ss., con todas las remisiones bibliográficas.
(12) Fairen Guillén V., Sugerencias prácticas sobre el contenido de la audiencia preliminar, Rev. Fac. Derecho de México, UNAM, julio-diciembre, 1988, No. 160-161-162, p. 59. En Italia, sin embargo, la reforma de 1990 ha evitado configurar una fase preliminar fundada sobre un rol activo del juez en la definición de los términos de la controversia, lo que suscitara fundadas críticas (Taruffo M., Le precluzioni nella riforma del processo civile, Riv. Dir. Proc., 1992, pp. 298-299).
(13) Sprovieri L. E., Audiencia preliminar y cargas probatorias dinámicas, El Der., v. 179, p. 1012, supl. 25-9-98.
(14) La doctrina italiana contemporánea ha advertido insistentemente sobre estos aspectos. Así: Tarzia G., Problemi del processo civile di cognizione, Cedam, Padova, 1989, pp. 311-320, 253-376. Taruffo M., Modelli di prova e procedimento probatorio, en Studi in onere di Vittorio Denti, Cedam, Padova, 1994, v. II, pp. 377 y ss.: id. La prova dei fatti giuridici, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, Milano, d. A. Giuffré Ed., 1992, III, t. 2, sez. I, pp. 394 y ss., Comoglio L.P., II modelli di garanzia costituzionale del proceso, en Studi in onere di Vittorio Denti, cit., v. I, pp. 297-381; id., Riforme processuali e potere del giudice, torino, 1996, pp. 9-79; id. Garanzie costituzionali e «giusto processo» (modelli e confronto), en Rev. de Processo, ed. Dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, pp. 95 y ss. Andolina I., II modello costituzionale del processo civil, en Genesis, Rev. Direito Proc. Civ., Sao Paulo, 1997, No. 4, pp. 142-157.
(15) Taruffo M., La prova dei fatti giuridici..., cit., pp. 401 y ss.
(16) Taruffo M., Modelli di prova..., cit., pp. 393-394, donde se refiere al modelo que se sustenta primordialmente en la actividad oficiosa de investigación a cargo del juez, no obstante la vigencia del contradictorio.
(17) Taruffo M., Modelli di prova..., cit., pp. 394-395, 401 y ss..
(18) Taruffo M., Modelli di prova..., ob. Cit., p. 407, con sus remisio nes en nota 88.
(19) Morello A.M., La prueba..., ob. Cit., pp. 65-75. Tarzia G., ob. Cit., pp. 316-317.
(20) Morello A.M., La prueba..., ob. Y lugar cit., Tarzia G., ob. Y lugar cit., Taruffo M., La prova dei fatti giuridici..., cit., p. 401-402. La Comisión que estudia del ordenamiento procesal civil italiano, constituida a fines de 1994 bajo la presidencia del Profr. G. Tarzia, ha propuesto entre otras cuestiones significantes la revisión de la disciplina de los poderes de juez, también en materia probatoria para una mejor armonización con la garantía del contradictorio. Conf.: Tarzia G., Per la revisione del Codice di Procedura Civile, Riv. Dir. Proc., 1996, pp. 945 y ss. II progetto di riforma organica del processo civile, a cura di G. Tarzia, Milano, D. A. Giuffré, 1998, pp. 28-30.
(21) La historia del derecho de las pruebas -afirma Taruffo- en todos los ordenamientos, podría ser leída como la historia de los intentos legislativos y doctrinarios para prevenir o al menos limitar el arbitrio al juez de los hechos en la valoración de las pruebas (La prova dei fatti giuridici..., ob. Cit., p. 394.
(22) Taruffo M., La prova dei fatti giuridici..., ob. Cit., pp. 404-406. La libre valoración implica que la eficacia de la prueba dependa de una selección discrecional del juez, y esa selección implica el riesgo de arbitrariedad. De ahí la necesidad de admitir que las partes puedan intervenir previamente adelantando y justificando sus propias hipótesis sobre la atentabilidad de las pruebas. Si bien el juez no está obviamente vinculado a esas hipótesis, sin embargo ellas pueden constituir elementos de juicio pertinentes si se inspiran en criterios de racionalidad (p. 406-407).
(23) Morello A. M., La prueba..., ob. Cit., pp. 185-186.
(24) Storme M. y Coester-Waldjen D., L'activisme du juge, en Papel e organizacao de magistrados e advogados nas sociedades contemporáneas, IX Congreso Mundial de Direito Judiciario, ed. A.M. Pessoa Vaz, Coimbra, 1995, pp. 377-378.
(25) Morello A.M., Los poderes del juez en la reforma..., cit. Rota F., Per un equilibrio dei poteri del giudice, en Sutudi in onere di Vittorio Denti, ob. Cit., v. I, pp. 523 y ss.