Aproximación a la nueva regulación de la prueba en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil

I. Aspectos introductorios

    Una de las claves para valorar el alcance de una reforma procesal civil nos la proporciona la forma en que ha quedado configurado el instituto que, de ordinario, denominamos la prueba. De las posibilidades que se ofrezcan al justiciable para acreditar los hechos alegados en el proceso ha de depender, en último extremo, el acierto de la decisión jurisdiccional, o -si queremos- de otra manera, la tutela que se conceda a la demanda de justicia solicitada.

    En este sentido, no resulta casual que el art.24 de la Constitución Española sea el que recoja, junto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva ya que no se produzca indefensión, el derecho a la utilización de los medios de prueba en juicio; derecho que, como se ha encargado de subrayar de forma insistente el Tribunal Constitucional, se encuentra estrechamente ligado al derecho de defensa.

    Atendida la importancia de la actividad probatoria en el proceso, es esta primera reflexión la que nos lleva a lamentar la regulación de la prueba en nuestro actual sistema procesal civil. La necesidad del impulso de parte para pasar a la fase probatoria en el proceso, el papel limitado de los jueces en la proposición y la práctica de la prueba, los formalismos asfixiantes que envuelven y amenazan el discutir del procedimiento y la insuficiencia de los medios de prueba para afrontar los nuevos avances de la técnica, son algunas de las deficiencias que nos hacen recibir cuando menos con cierto agrado la reforma que se opera en esta materia por el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1998.

II. Regulación de la prueba en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil

1. Marco legal

    Un acercamiento inicial a la nueva regulación lleva a destacar una primera e importante novedad -a la cual hace expresa referencia la exposición de motivos en su apartado XI- relativa a la situación sistemática de las normas sobre la prueba en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. En la actualidad las normas sobre la prueba, además de encontrarse recogidas en los arts. 1214 y ss. del Código Civil, se incluyen, dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el seno de la regulación de un determinado tipo procedimental, el juicio de mayor cuantía (arts. 550 a 666). En lugar de ello -ya diferencia de la que estaba previsto en el anteproyecto de diciembre de 1997, del cual ha derivado el texto--, el proyecto sitúa las normas sobre la prueba en el Título I del Libro II, entre las disposiciones comunes a los procesos declarativos.

    Este nuevo encuadre sistemático de la regulación probatoria ha de ser valorado positivamente. Pensemos que la claridad y la unidad que con él se persigan han de permitir, no ya sólo finalizar con la dualidad normativa -a veces, innecesaria duplicidad de contenidos- existente en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también poner término a la inseguridad que suscitan las remisiones de las normas de un concreto procedimiento a los preceptos sobre la prueba pensados para otro tipo procedimental bien distinto.

    Adentrándonos en la nueva regulación, dos son los Capítulos que el Título I, Libro II, del proyecto dedica al tratamiento de los distintos aspectos probatorios: el capítulo V que recoge las disposiciones generales sobre la prueba (arts. 282 a 300); y el Capítulo VI, que tiene por objeto la regulación específica de los medios de prueba y de las presunciones (arts. 301 a 388).

    Aparte de estos Capítulos, el proyecto dedica algunos preceptos más a cuestiones probatorias. Así, se regula: la carga de la prueba, en sede de formación interna de las sentencias (art. 219 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil); el momento -no la forma- en que debe proponerse, admitirse y practicarse la prueba en primera instancia, entre las disposiciones relativas a los dos tipos procedimentales Quicio ordinario: art. 431 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil; y juicio verbal: arts. 446.4 448 y 449 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) ; la actividad probatoria en segunda instancia, entre los preceptos referidos a la sustanciación de la apelación ( arts. 463 y 467 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y la prueba en los procesos especiales, en el Libro IV dedicado a la concreta regulación de los mismos (procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio: arts. 754, 761, 769 y 772 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Advertido el gran número de previsiones que presenta el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil con contenido probatorio, optamos por dividir nuestro estudio en dos grandes apartados. Un primer apartado general referido a las grandes características de la actividad probatoria en el nuevo texto, y un segundo apartado dedicado a dar cuenta de las novedades más sobresalientes que presenta la regulación de los concretos medios de prueba.

2. Características generales de la regulación de la prueba

    Comenzando con el primero de los apartados, nos centramos en tres aspectos esenciales de la nueva regulación. En primer lugar, en la incorporación del llamado impulso de oficio a la fase probatoria del proceso; en segundo lugar, en las características más destacables en relación con el objeto y los sujetos -el juez, las partes y los terceros- que intervienen en el ejercicio de la actividad probatoria; y, en tercer lugar, en las modificaciones que presenta el procedimiento probatorio respecto de la proposición, la admisión Y la práctica de la prueba.

A) Impulso de oficio de la fase probatoria

    Como es sabido, el proceso constituye un instrumento de derecho público a través del cual se lleva a cabo la función jurisdiccional del Estado, siendo al derecho objetivo al que corresponde establecer sus fases y el orden en que los actos deben ir sucediéndose en el mismo. Consecuentemente con ello, aunque a los litigantes que acceden al proceso civil se les reconoce el poder de disposición en la fijación de su objeto -las partes alegan los hechos, procediendo posteriormente a su acreditación-, este poder de disposición no afecta a la sucesión de sus fases.

    De acuerdo con esta idea, habiéndose sustituido en nuestro sistema el llamado impulso de parte -propio de una concepción privatista del proceso y de un mal entendimiento del principio dispositivo- por el impulso de oficio en 1924, incorporado éste a la Ley de Enjuiciamiento Civil de una manera formal con la reforma de 1984 (art. 307), resulta paradójico que en la regulación probatoria continúe perviviendo la necesidad de que sean las partes las que soliciten el que se abra la fase de prueba en el proceso --0, lo que es 10 mismo, que sean los litigantes los que soliciten el denominado recibimiento del pleito a prueba-.

    Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en el proyecto no se precisa que los litigantes deban solicitar la apertura de la fase de prueba, ni que ésta deba ser concedida por el juzgador como consecuencia de la petición o el acuerdo entre las partes. Lejos de ellos, bastará para que exista prueba en el proceso que no se produzca la conformidad de las partes sobre los hechos. La mera controversia sobre la certeza de los datos fácticos alegados por el litigante contrario, puesta de manifiesto en la audiencia previa al juicio --en el caso del juicio ordinario ( art. 431.1 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil)-, o en la vista --en el caso del juicio verbal (art. 446.4 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil)- crea el presupuesto necesario para que nazca el derecho a la prueba.

    En relación con los sujetos intervinientes en la prueba, las características más destacables de la nueva regulación son el reconocimiento y afianzamiento de la función directiva del juez y el reforzamiento de los deberes de las partes y de los terceros peritos y testigos en el desarrollo de la actividad probatoria.

B) El objeto de la prueba

    Una interesante novedad que presenta el proyecto la constituye el que por primera vez hallamos una referencia expresa en la ley al objeto de la prueba. Así, corrigiendo la rúbrica errónea del Capítulo V del Libro IV del Código Civil -que reza "De la prueba de las obligaciones"-, establece el art. 282 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en su número lO.: "La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso".

    Si bien hemos de considerar indiscutido que los hechos -sobre los que no existe plena conformidad de las partes (art. 282.3) y no son considerados por el tribunal de notoriedad absoluta y general (art. 282.4)- se encuentran necesitados de prueba, mayores críticas suscita, a nuestro juicio, la inclusión de la costumbre y del derecho extranjero como objeto de la actividad probatoria. Recogido en el art. 282.2 del proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil el resultado de una corriente jurisprudencial caracterizada por la aplicación al derecho extranjero del mismo tratamiento procesal que se confiere a los hechos en juicio, la nueva regulación tal vez desaprovecha una ocasión idónea para reforzar -o, incluso, derogar- el problemático art. 12.6 de Código Civil.

    En este sentido -como ha señalado Garcimartín Montero-, la nueva regulación debería atribuir claramente a uno de los sujetos del proceso la obligación de averiguar la norma jurídica, y ante la disyuntiva de que dicha obligación corresponda al juez o a los litigantes, "consideramos que es más adecuado que sea el juez quien deba averiguar la norma extranjera y la costumbre que resulten aplicables, sin que ello sea obstáculo para que las partes propongan actividad probatoria al respecto si lo desean, puesto que en ocasiones puede suceder que ellas tengan mayor facilidad que el órgano judicial para averiguar la norma jurídica".

C) Sujetos intervinientes en la actividad probatoria

    En relación con los sujetos intervinientes en la prueba, las características más destacables de la nueva regulación son el reconocimiento y afianzamiento de la función directiva del juez y el reforzamiento de los deberes de las partes y de los terceros -peritos y testigos- en el desarrollo de la actividad probatoria.

        a) El órgano jurisdiccional y su funci6n directiva de la prueba

    Según se deriva de varias disposiciones del Proyecto de Ley, el órgano jurisdiccional, lejos de quedar al margen de la actividad probatoria, no ha de limitarse a la valoración de su resultado o al desempeño de un papel de mero fiscalizador en el cumplimento de la regularidad procedimental. El juez dirige la actividad probatoria e interviene de modo activo, tanto en la práctica como en la proposición de los medios de prueba.

    En este sentido, y por lo que se refiere a la práctica, resulta esencial el contenido del art. 290 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, en su número 2°., señala que: "Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos! en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales".

    Podría pensarse que este precepto viene a reproducir el art. 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente y que, por tanto, no habrá de tener mayor efectividad que la que éste tiene en la práctica; esto es, casi ninguna. Sin embargo, el contenido del art. 290 del proyecto lo que hace es concretar lo establecido en el art. 136 del mismo texto, el cual, después de establecer la necesaria presencia judicial en la práctica de la prueba -apartado 1°.- y en las vistas -apartado 2°.-, señala en el apartado 3°. Que "La infracción de lo dispuesto en los apartados anteriores determinará la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones". Como puede observarse, fuera de toda asimilación a la situación actual, se están sentando las bases para que la inmediación judicial pase a ser realmente efectiva en la práctica de nuestros tribunales.

    Otros ejemplos de esta incisiva intervención judicial en la práctica de la prueba los encontramos en preceptos específicos relativos a los concretos medios de prueba. Así, por ejemplo, en el caso del interrogatorio de las partes y en el interrogatorio de los testigos, donde se permite al tribunal interrogar a la parte o al tercero llamados a declarar, con la finalidad de obtener declaraciones o "adiciones" (arts. 307.1 y 375.3 del proyecto, en concreción de lo establecido en los arts. 588 y 652.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .o, también, en la prueba pericial, donde -a diferencia de las restricciones que padece el juez en la actualidad ( art. 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)- se permite al tribunal formular directamente preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen (art. 348.2 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Por otra parte, desaparecidas en el proyecto las diligencias para mejor proveer, se prevén, aunque sólo para el juicio ordinario, las llamadas "diligencias finales" (arts. 437 y 438). Ciertamente estas diligencias de prueba han de ser solicitadas por las partes litigantes al tribunal, si bien existe la posibilidad de que, excepcionalmente, sean acordadas de oficio, cuando las pruebas practicadas en el proceso hayan resultado inconducentes y existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre hechos relevantes para el mismo ( vid. el art. 437.2 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    No obstante, el lugar en el que el protagonismo del tribunal en la actividad probatoria se manifiesta con una mayor intensidad es en la regulación de aquellos procesos cuyo objeto se encuentra desvinculado del principio dispositivo. Así, en los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio, según establece el art. 754 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil--cfr. Igualmente el art. 340.5-, el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, no encontrándose vinculado en ningún caso por la conformidad que sobre los hechos hayan podido manifestar ambas partes litigantes.

    b) Reforzamiento de los deberes de las partes y de los terceros

    Por lo que se refiere a la intervención de las partes en el proceso, se advierte en el proyecto una mayor exigencia de que los litigantes mantengan, respecto de la prueba, una conducta leal que impida frustrar su desarrollo. En igual sentido, pero en relación a los terceros, se tiende a favorecer; facilitar; pero a la vez responsabilizar la intervención de los peritos y de los testigos. Estas dos ideas se advierten concretamente en tres grupos de previsiones a tener en cuenta:

    a') La importancia de la intervención de todos estos sujetos en la prueba nos viene dada, en primer lugar, por la posibilidad de que se produzca un nuevo señalamiento para la vista ---0, incluso, la interrupción de la ya comenzada- cuando las partes, sus abogados, los testigos o los peritos no puedan acudir al juicio por causas debidamente justificadas (vid. 10s arts. 182, 193.3 y 432 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil)
    b') Asimismo, el reforzamiento del papel de las partes se manifiesta en la inclusión en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de la posibilidad -muy frecuente en la práctica de nuestros tribunales de que sean los mismos litigantes los que, comprometiéndose a presentar en el juicio determinados testigos o peritos, eviten que éstos deban ser citados por el tribunal ( arts. 431.5 y 443.4 párrafo 3°.).
    c:) Por último, el carácter obligatorio de la presencia de las partes, de los testigos y de los peritos en la práctica de la prueba y la exigencia de una conducta leal en la misma pueden concluirse, sobre todo, del establecimiento en la Ley de una serie de sanciones específicas. Estas se encuentran previstas: para el litigante por cuya causa no se ejecuta temporáneamente una prueba admitida -multa de 10.000 a 100.000 pesetas (art. 289)-(11); para el litigante que, debiendo ser interrogado, no comparece al juicio o vista -multa de 30.000 a 100.000 pesetas" (art. 300:4)-; y para los testigos y los peritos que incumplen el deber de comparecer -multa de 30.000 a 100.000 pesetas, además de la posibilidad de proceder contra ellos por desobediencia a la autoridad ( art. 300.1 y 2)-.

    Para terminar, cabe destacar una novedad interesante respecto de la intervención de determinados sujetos -distintos de las partes y de los testigos y peritos- en la actividad probatoria. Nos estamos refiriendo a aquellas personas que, siendo distintas de las partes, son titulares del derecho o sujetos de la relación jurídica en cuya virtud se acciona en el proceso, y que, según se deriva del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, asumen la posición de las partes litigantes en algunas diligencias de prueba. Así, se admite la posibilidad de instar su interrogatorio en juicio como si de una de las partes se tratara ( art. 302.2), al igual que recae sobre estas personas el deber que, en sede de prueba documental, pesa sobre los litigantes de exhibir los documentos de su propiedad cuando les sean solicitados por la parte contraria ( art. 331.2) .

D) Modificaciones del procedimiento probatorio

    Antes de pasar al examen de las particularidades de los medios de prueba, y en respuesta a cuestiones tales como ¿cuándo se han de proponer en el proceso? , ¿cuáles de ellos pueden ser o no admitidos en juicio? Y ¿en qué momento procedimental éstos han de ser practicados? , las novedades a destacar del procedimiento probatorio hacen referencia a la proposición, la admisión y la práctica de los medios de prueba.

    a) Desaparición del llamado "primer término de prueba"

    Por la que se refiere a la proposición de la prueba, la novedad más importante introducida por el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil es la desaparición del llamado primer "término de prueba". Las partes ya no cuentan con un plazo de tiempo específico para proponer los distintos medios de prueba a practicar en el pleito; ahora, la proposición se realizará en el mismo acto en el que las partes se hayan mostrado disconformes con los hechos alegados por sus contrarias; o, 10 que es 10 mismo, en la audiencia previa al juicio, en el caso del juicio ordinario ( art. 431.1) , y en el acto de la vista, en el caso del juicio verbal (art. 446.4)

    b) Concreción de los criterios de admisibilidad de los medios de prueba.

    En relación con la admisión de los medios de prueba, que se llevará a cabo acto seguido de la proposición -en la audiencia previa al juicio o en la vista-, la gran novedad del Proyecto es la concreción de los criterios que han de llevar al juez a admitir o rechazar las pruebas propuestas. Así, se define la prueba que se considera impertinente como aquella que no guarde relación con el objeto del proceso (art. 284.1); y la prueba que se considera inútil como aquella que, según reglas y criterios razonables y seguros, no puede contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art. 284.2).

    Completando estos criterios de inadmisión de la prueba, se añade además el rechazo de las pruebas ilícitas, debiendo entender por éstas, no sólo las que en su obtención u origen vulneren algún derecho fundamental, sino también las constituidas por cualquier otra actividad que resulte prohibida por la ley (art. 284.3).

    A esta ilicitud de la prueba dedica también el texto el art. 288, estableciendo -a diferencia de lo que ocurre con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- Ia forma y el tiempo en que se ha de alegar, probar y resolver sobre la ilicitud de estas pruebas. La laguna existente en la actualidad acerca del tratamiento de la prueba ilícita queda copada de esta forma con la nueva ley.

    c) Novedades en la práctica de los medios de prueba

    Dejando a un lado lo relativo a la intervención de los sujetos procesales -a lo que ya hemos hecho referencia anteriormente-, la práctica de la prueba presenta al menos tres novedades a tener en cuenta.

    a') Práctica conjunta y práctica separada de los medios de prueba.

    Se debe resaltar, en primer lugar, la necesidad de que, toda la práctica de la prueba se lleve a cabo en el acto del juicio --en el juicio ordinario (art. 435)-, o en el acto de la vista --en el juicio verbal (art. 446.4)-. No obstante, se exceptúan de esta regla general que establece la unidad de acto los supuestos en que las pruebas no se puedan practicar en este momento. En tal caso, las
pruebas deberán llevarse a cabo de manera separada y, según disponen los arts. 291 y 431.4 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre con anterioridad al momento del juicio o vista.

    Se prevé la posibilidad de que cualquier diligencia de prueba -y no sólo la testifical- se practique de manera anticipada, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o el estado de las cosas, dichas diligencia de prueba no hayan de poder realizarse en el momento procesal oportuno.

    Esta última previsión, aplicable tanto al juicio ordinario como al juicio verbal, ha de plantear a nuestro parecer algún problema. Pensemos que, en el caso del juicio ordinario, las partes van a contar para la práctica separada de la prueba con los días que median entre el trámite de la audiencia previa y el llamado acto del juicio; esto es, con el plazo previsto de un mes (art. 431.2), que resulta prorrogable a los dos meses si alguna de las partes lo solicita, porque toda o gran parte de la prueba deba practicarse separadamente (art. 431.3).

    Sin embargo, el problema al que hacemos referencia ha de suscitarse respecto del momento de práctica separada de la prueba en el juicio verbal. Así, si tenemos en cuenta que tras la demanda o, en su caso, tras la contestación a la demanda, el siguiente trámite que se prevé en este procedimiento es el acto de la vista (art. 443.4) y que ha de ser en ésta donde se deban proponer y admitir las pruebas (art. 446.4), pese a que en el texto se admita respecto del juicio verbal la posibilidad de práctica separada de prueba -"en todo caso antes de la vista" (art. 291)-, no hallamos un momento procesal anterior en el que: primero, se haya podido proponer prueba; segundo, se haya podido admitir esta prueba; y, tercero, se haya podido practicar separadamente esta prueba. El único caso en que esto habrá podido suceder será el de la llamada "práctica anticipada de la prueba" y, sin embargo --como vamos a ver enseguida-, ésta está prevista de una forma excepcional, para casos distintos de éstos.

    Este descuido en que parece haber incurrido el redactor del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil -el cual se ha podido deber a la nueva regulación de la práctica separada de prueba ya los ajustes efectuados en los preceptos relativos a la prueba, que en el anteproyecto se encontraba situados en sede del juicio ordinario y ahora han pasado a efectuar también al juicio verbal- deberá ser corregido, a nuestro juicio, en el trámite parlamentario. De no ser así --cosa que parece va a ocurrir, a la vista de las enmiendas presentadas al texto-, como grave consecuencia de tal error, nos encontramos con que aquellos medios de prueba que, por su propia naturaleza, precisan de actividades que deban llevarse a cabo fuera de la vista -prueba pericial que haya de practicarse por perito designado por el Tribunal y reconocimiento judicial de lugares, por ejemplo-, pese a ser regulados para el juicio verbal (cfr. Los arts. 340.1 párrafo 2°. y 448), no podrán ser practicados en este procedimiento.

    b') Anticipación y aseguramiento de la práctica de la prueba.

    Otra novedad importante del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1998 la encontramos en la previsión de un sistema general de anticipación y aseguramiento de la práctica de la prueba; o, lo que es lo mismo de dos importantes figuras que ya han sido denominadas por algún autor "expedientes preventivos de la actividad probatoria".

    Por un lado, con notorias diferencias respecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigentes ( arts. 502 y 545) , se prevé la posibilidad de que cualquier diligencia de prueba -y no sólo la testifical- se practique de manera anticipada, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o el estado de las cosas, dichas diligencias de prueba no hayan de poder realizarse en el momento procesal oportuno (arts. 293 a 296 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Por otro lado, se acompaña a esta regulación, de una forma novedosa, la posibilidad de que el Tribunal adopte determinadas medidas que permitan asegurar la práctica posterior de los actos de prueba (arts. 297 y 298 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Quede claro que no se trata aquí de una práctica anticipada de prueba, sino de la adopción de "medidas de conservación o de constancia" que eviten el que, por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar los objetos materiales, resulte imposible en su momento la práctica de la prueba.

    c') Orden en la práctica de la prueba.

    Para terminar, otra novedad -siquiera más formal que las anteriores- es la consistente en el establecimiento de un determinado orden para la práctica de los medios de prueba. Según el art. 299 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que las partes acuerden otro distinto, las pruebas se practicarán en el juicio o vista siguiendo el orden siguiente: 1°. Interrogatorio de las partes; 2°. Interrogatorio de testigos; 3°. Declaración de peritos y posible presentación de dictámenes; 4°. Reconocimiento judicial, 5°. Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes o sonidos captados.

3. Cuestiones más sobresalientes de la regulación de los medios de prueba

    A la regulación de las particularidades de los distintos medios de prueba dedica el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil los arts. 301 a 386, siendo el primero de ellos el que enumera los instrumentos de los que podrán servirse las partes en el proceso.

A) Enumeración

    En contraposición con las limitaciones existentes en los arts. 1215 del Código Civil y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta elogiable la enumeración llevada a cabo en el art. 301 del nuevo texto. A la novedad que supone la inclusión de los modernos medios de prueba de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso -que encuentran una regulación específica en los arts. 384 a 386-, se suma también una previsión específica que, con una amplia vocación de futuro, deja abierta esta enumeración a otros posibles medios de prueba que en su día pudieran aparecer.

B) Modernos medios de prueba

    Como acabamos de indicar, junto a los medios de prueba tradicionales, se regulan ahora los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, y los instrumentos que permiten archivar, conocer y reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas relevantes para el proceso. La novedad que supone esta inclusión merece ser destacada especialmente.

    Pensemos que, al igual que quedaron atrás los tiempos en que el Tribunal Supremo, ante la aparición de modernos instrumentos probatorios como las cintas magnetofónicas, optaba por su rechazo al considerarlos poco fiables para llegar a la acreditación de los hechos ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1981), del mismo modo habrán de quedar atrás la actual ampliación del concepto de documento y el apoyo en el reconocimiento judicial, que permiten la inclusión de estos nuevos instrumentos en el proceso (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992) .Con el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, la regulación de los medios de prueba parece adaptarse al progreso científico y técnico del momento, permitiéndose, no sólo la aportación de cintas magnetofónicas o de películas de video al juicio, sino también la inclusión de declaraciones de conocimiento o de voluntad manifestadas a través de las redes internautas -el correo electrónico- o de cualquier otro avance tecnológico que pueda surgir en un futuro.

C) Los tradicionales medios de prueba

    Esta aproximación a la nueva regulación de la prueba en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1998 no ha de quedar completa sin algunas referencias -si- quiera someras- a cada uno de los medios de prueba que podemos considerar tradicionales: la prueba de confesión, el dictamen de peritos, la prueba documental, el reconocimiento judicial y la prueba de testigos.

    a) Interrogatorio de las partes

    Conocida con este nombre en el proyecto la actual prueba de confesión, su regulación sufre importantes modificaciones, que bien pueden quedar resumidas en tres ideas.

    1.- Ampliación del objeto y los sujetos del interrogatorio.

    Por lo que se refiere al objeto, el interrogatorio podrá versar, no ya sobre aquellos hechos que resulten personales y perjudiciales para la parte, sino sobre todos los hechos o circunstancias de que se tenga noticia en juicio y guarden relación con el objeto de éste (art. 302.1 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Además, como ya se ha destacado, el interrogatorio se admite no sólo de la parte legitimada que actúa en el proceso, sino también del titular del derecho del sujeto de la relación jurídica en cuya virtud se acciona, en el caso de no ser éste coincidente con aquélla (art. 302.2).

    2.- Huida de la rigidez formalista de la confesión.

    Por lo que se refiere al procedimiento, la liberación de los formalismos que la Ley de Enjuiciamiento Civil previene para la prueba de confesión se manifiesta en diversos aspectos de la práctica de la prueba. Ejemplos de ello lo constituyen: la libertad de formas en las preguntas, que no deberán formularse en sentido afirmativo (art. 303.1); la desaparición del requisito del juramento, que ya no será necesario; la previsión de un interrogatorio cruzado en el que los abogados -podrán formular las preguntas que estimen oportunas al interrogado (art. 307.1 y 2); y la posibilidad de que la parte o su abogado impugne aquellas preguntas en que se viertan determinadas valoraciones o calificaciones que se consideren impertinentes (arts. 304 y 307.3).

    3.- Modificaciones en la valoración del resultado de esta prueba.

    Mantenidos en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil los supuestos en que la incomparecencia o las respuestas evasivas o inconcluyentes del interrogado puedan ser consideradas por el tribunal como admisión de hechos (arts. 305 y 308), sin embargo ahora tan sólo los hechos personales y perjudiciales para la parte, que no resulten contradichos por otras pruebas, habrán de ser tenidos como ciertos por el órgano jurisdiccional ( art. 317.1 ) .En todo lo demás, y en consonancia con el criterio mantenido en la actualidad por nuestra jurisprudencia, la valoración del resultado de esta prueba habrá de llevarse a cabo de conformidad con el dictado de las reglas de la sana crítica ( art. 317.2) .

    b) Dictamen de peritos

    Sin lugar a dudas, la prueba pericial es la que mayores modificaciones experimenta en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1998. Su regulación se encuentra recogida en los arts. 336 a 349, existiendo algunas disposiciones en el título IV del Libro Primero relativas a la abstención y recusación de los peritos (arts. 98, 104 y 123 a 127).

    1.- Aportación de dictámenes periciales al proceso por las partes litigantes.

    La primera y más sustancial modificación que incluye el proyecto en esta materia es la aparición, junto al modelo de peritación existente en la actualidad -la que lleva a cabo el perito nombrado en el proceso ( arts. 610 a 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil-, de esta segunda peritación, consistente en la aportación de dictámenes periciales al proceso por las partes litigantes.

    En este sentido, frente a una ausencia absoluta de regulación, y poniendo término a la inseguridad que ésta suscita en la actualidad, el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo introduce la posibilidad de que las partes aporten dictámenes extrajudiciales, al proceso, sino que además establece el carácter preferente de esta práctica respecto de la prueba llevada a cabo por perito designado por el órgano jurisdiccional en juicio. De acuerdo con ello -y como ya hemos destacado en alguna ocasión se observa que, con la nueva regulación, la incorporación de dictámenes extrajudiciales al proceso ha pasado a convertirse en la prueba pericial por excelencia, dejando en un segundo plano aquella otra en la que la intervención del juzgador y de las partes sigue manteniendo su protagonismo en la proposición y admisión del peritaje, la designación del perito, la realización de las operaciones periciales, y la emisión y ratificación del dictamen.

    A muy grandes rasgos, las características de esta nueva forma de prueba pericial pueden resumirse en lo siguiente:

    a) Si bien existen otros momentos posteriores para la aportación de dictámenes periciales al proceso -siempre anteriores a la celebración del juicio o de la vista ( cfr. Los arts. 338.1 y 339.2)-, el momento que se configura como ordinario para ello es el de las alegaciones iniciales, debiendo acompañarse el dictamen con la demanda o la contestación a la demanda (art. 337).
    b) Por lo que se refiere a la configuración del régimen de intervención en juicio del perito que hubo emitido un dictamen extrajudicial, los arts. 338.2, 339.2 y 348.1 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la necesidad de que sean las partes litigantes las que soliciten esta intervención, debiendo ser el tribunal el que estime pertinentes y útiles dichas "solicitudes".

    La posibilidad de que el perito no se encuentre presente en la práctica de la prueba pericial contribuye, a nuestro juicio, a que se produzca una cierta desnaturalización de la prueba pericial. Si aceptamos que una característica esencial de la misma es que el instrumento probatorio lo constituye una persona - similar al testigo y al litigante interrogado- y no un objeto material, debemos excluir la asimilación que se hace en el proyecto de la prueba de peritos a la prueba por documentos.

    c) En relación al contenido de esta posible intervención del perito en el proceso, se advierte una considerable ampliación de las facultades de los litigantes. La petición de explicaciones al perito por las partes y sus defensores, a través del juzgador -art. 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, se sustituye ahora por la posibilidad de solicitar una exposición completa del dictamen, hacer preguntas y observaciones, formular críticas, objeciones y tachas, e, incluso, pedir una ampliación del dictamen a cuestiones complementarias ( art. 348.1 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) . El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo introduce la posibilidad de que las partes aporten dictámenes extrajudiciales al proceso, sino que además establece el carácter preferente de esta práctica respecto de la prueba llevada a cabo por perito designado por el órgano jurisdiccional en juicio

    En igual sentido, el tribunal puede solicitar por sí mismo todas estas explicaciones, si bien no le está permitido el instar una ampliación a otros extremos que no consten en el dictamen, a salvo de los supuestos de dictamen emitido por peritos que hayan sido designados de oficio en determinados procesos (art. 348.2).

    d) Otra importante novedad del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, recogida ya en el borrador de abril de 1997, es la previsión de todo un régimen de tachas para los peritos autores de los dictámenes presentados por las partes litigantes (arts. 344 y 345). Las tachas formuladas contra un perito se tendrán en cuenta a la hora de valorar su dictamen, pudiendo imponerse a la parte que hubo formulado la tacha una multa -de 10.000 a 100.000 pesetas.- si la tacha se reputa temeraria o desleal (arts. 345.2).

    e) Para terminar, por lo que se refiere al pago de los honorarios de estos peritos, no podemos menos que dejar aquí apuntado un interrogante que plantea la falta de previsiones específicas la respecto. El proyecto no deja claro si el litigante contrario al que presentó el dictamen, en el caso de ser condenado en costas, deberá reembolsar los honorarios de este perito. Un examen detenido de su texto parece llevamos a concluir, mal que nos pese, la exclusión de estos honorarios de las costas procesales.

    Esta conclusión, que parece entenderse conforme con la previsión de no incluir en la tasación de las costas los derechos "que refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito" (art. 241.2 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), incide nuevamente --en el caso de ser acertada- en la conversión del dictamen de peritos en un mero documento aportado por las partes.

2.- Prueba pericial practicada por perito designado en el proceso.

    Advertido el carácter sobrevenido(21) y subsidiario de la prueba pericial practicada por perito designado por el órgano jurisdiccional respecto de la ya examinada, la doctrina procesalista ha puesto de manifiesto también la complejidad que sigue presentando en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil la regulación de esta segunda modalidad de prueba pericial. De forma muy esquemática, algunas características de este tipo de peritación podemos resumirlas en lo siguiente.

    a) A salvo la peritación llevada a cabo por personas físicas, cabe la posibilidad de atribuir la actividad pericial, no sólo a organismos oficiales como academias, colegios o corporaciones (art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , sino también a otro tipo de instituciones culturales o científicas que, constituidas incluso con carácter privado, se ocupen del estudio de determinadas materias (arts. 341.2).

    b) Desaparece la posibilidad de que las partes decidan el número de peritos a intervenir en el pleito, debiendo ser uno, en todo caso, el que realice la peritación. Además, la actual bilateralidad en la proposición (art. 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se sustituye por la necesidad de que, con carácter general, sean ambos litigantes quienes se muestren conformes con la solicitud de esta prueba lo que incide de nuevo en el carácter restringido de esta modalidad pericial ( cfr. El art. 340.1 y 2 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    c) No existiendo especiales novedades respecto de los sistemas de designación y aceptación del cargo por el perito (arts. 340, 342 y 343)(24), se admite la posibilidad no sólo de recusar al perito (arts. 123 a 127), sino también de que se produzca su propia abstención ( art. 104 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    d) Por lo que se refiere a los derechos económicos de los peritos, el art. 239 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil recoge, en sede de tasación de costas, la necesidad de que cada parte vaya pagando los gastos y costas del proceso causadas a su instancia a medida que se vayan produciendo (apartado l°.) , pudiendo además "los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales" reclamarlos "de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga" (apartado 2°. ) .De esta forma, se pone fin a la limitación temporal a que se ven sometidos los peritos para la reclamación de sus honorarios por el trabajo que realizan en el proceso.

    c) Prueba documental

    La prueba de documentos simplifica considerablemente su regulación, al eliminarse la duplicidad normativa actual -Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil- y al sustituirse por una propuesta mucho más sencilla. En ella nos encontramos un primer apartado que se ocupa de los documentos públicos, estableciendo sus clases, el modo de aportación y la fuerza probatoria que debe reconocerse a éstos (arts. 318 a 324); un segundo apartado referido a los mismos extremos, pero respecto de los documentos privados (arts. 325 a 328); y un tercero, con disposiciones comunes a los dos anteriores (arts. 329 a 335). A nuestro parecer, lo más novedoso de la regulación se encuentra, precisamente, en este tercer apartado, y hace referencia a \ la llamada exhibición de documentos.

    La práctica de nuestros tribunales muestra que existen casos en que la prueba documental ha de quedar frustrada por no hallarse los documentos a disposición de la parte interesada. Es por ello que el proyecto -con buen criterio, en nuestra opinión- intenta la remoción de estos obstáculos a través de esta exhibición. A solicitud de una parte, la parte contraria -y también el titular de la relación jurídica controvertida o de las que sean causa de ella (art. 331.2)- tendrá el deber de exhibir el documento con el que pueda contrastarse la copia que aquélla presenta (art. 329). Ante la negativa injustificada de exhibición, el tribunal podrá atribuir valor probatorio a la copia presentada (art. 330.1)(Z5) o, incluso requerir la aportación formal al proceso del documento solicitado (art. 330.2). También la multa que se prevé para la parte, cuando impida el desarrollo de la prueba, podrá imponerse, a nuestro juicio, en este supuesto.

    Por otra parte, el mismo deber de exhibición pesa sobre las dependencias del Estado, comunidades autónomas, Entidades Locales y demás entidades o empresas de derecho público, y ello salvo en aquellos casos en que sobre la documentación solicitada pese un especial deber legal de secreto o reserva (art. 333 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    d) Reconocimiento judicial

    Concebido el reconocimiento judicial en el proyecto de ley con una mayor amplitud y precisión que en la Ley de Enjuiciamiento Civil-su objeto lo constituye ..algún lugar, objeto o persona", según dispone el art. 354-, no hallamos excesivas novedades en su regulación.

    Únicamente se debe destacar que el nuevo texto no resuelve el problema práctico -a nuestro juicio más importante- de que adolece este medio de prueba; esto es, la resistencia del órgano jurisdiccional a acordar esta prueba. Pensemos que no son pocos los casos en la práctica del reconocimiento judicial se condiciona al resultado obtenido de otras pruebas -pese a que el Tribunal Supremo ha dicho que ello vulnera el derecho a la prueba o, incluso, en los que se admite en su lugar la práctica de reconocimientos periciales, los cuales han de versar sobre cuestiones que no requieren conocimientos especializados.

    La prueba de documentos simplifica considerablemente su regulación, al eliminarse la duplicidad normativa actual -Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil- y al sustituirse por una propuesta mucho más sencilla.

    Para tratar de evitar estos males, sería deseable el establecimiento en la nueva regulación de un sistema de admisión y práctica de la prueba de reconocimiento judicial que atendiera a unas condiciones más objetivas, garantizando de esta forma una mayor efectividad de este medio de prueba en la práctica de nuestros Tribunales.

    e) Interrogatorio de testigos

    Por lo que respecta a este último medio de prueba, regulado en los arts. 360 a 383, sintetizamos las novedades que introduce el nuevo texto diferenciando, entre aquellas que se refieren directamente a la figura del testigo, y aquellas otras que modifican determinados aspectos de la práctica de la prueba.

1.- Novedades respecto de la figura del testigo.

    La primera especialidad que merece ser resaltada la constituye la fijación por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil de la función específica y la calidad concreta con la que el testigo ha de intervenir en el proceso. Así, según previene el art. 360 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán declarar como testigos "las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio".

    Por otra parte, en relación con la idoneidad para declarar, el nuevo texto termina con el sistema de inhabilidades establecido en los arts. 1246 y 1247 del Código Civil, optando por ampliar las personas que pueden intervenir como testigos en el proceso. Así, se excluyen, únicamente, de la posibilidad de ser interrogados en juicio los sujetos privados de razón o de los sentidos de una manera permanente (art. 361), pasando otras circunstancias que pudieran concurrir en el testigo, haciendo desconfiar de la objetividad de su declaración, a ser objetividad de su declaración, á ser reguladas como tachas, a tener en cuenta por el tribunal en el momento de la valoración de la prueba (arts. 379 a 381).

    A salvo de otras novedades -tales como el reconocimiento de la figura del testigo-perito (art. 373) y la previsión específica del supuesto de los testigos con deber de guardar secreto (art. 374)-, una cuestión que creemos interesante es el régimen de indemnización previsto para los testigos. A decir del art. 370 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, los testigos que declaren "tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los gastos y perjuicios que su comparecencia le haya originado", siendo lo novedoso de esta disposición que, en su apartado segundo, se establece un plazo de veinte días para hacer efectiva esta indemnización, reconociendo además al testigo la facultad de solicitar al tribunal que proceda por vía de apremio contra la parte.

2.- Novedades respecto de la práctica de la prueba.

    Entre las novedades que presenta el procedimiento, se debe destacar que, si bien se mantiene un primer pliego cerrado de preguntas, éste se admite tanto para la parte proponente como para la parte contraria, con lo que se termina con el actual sistema de las preguntas y las repreguntas (arts. 364 y 365 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil). No obstante, ello no excluye la existencia de preguntas orales por los abogados, y así se prevé la posibilidad de ampliar las preguntas iniciales - al igual que en el interrogatorio a las partes- a través de un interrogatorio cruzado (art. 375).

    Como gran novedad en el proceso civil, se prevé además la posibilidad de solicitar el careo entre los testigos o entre éstos y las partes litigantes, cuando se advierte que aquellos primeros incurren en graves contradicciones (art. 376).

    Para terminar, se debe advertir que la valoración de esta prueba continúa siendo libre, si bien el art. 378 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil exige tomar en consideración en ella la razón de ciencia aportada por el testigo -fuente de su conocimiento- y las posibles circunstancias o tachas concurrentes en el mismo.