El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil y Europa

Observaciones en torno a la adecuación del proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los principios que emanan del artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de los artículos 73 I y 73 M del Tratado de Ámsterdam.

No voy a referirme en estas líneas al derecho comparado. Mi objetivo es mucho más modesto y se va a limitar a algunas observaciones en torno a la adecuación del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, actualmente en sede de tramitación parlamentaria, a los principios que emanan de dos preceptos contenidos en sendos tratados internacionales suscritos por el Reino de España y que obligan al Estado conforme a lo previsto en los arts. 10.1 y 93 y concordantes de la Constitución española: el artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre que, como es sabido, enumera las garantías de un proceso equitativo; y los arts. 73 I y 73 M del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, ratificado por España mediante Ley Orgánica 9/1998 de 16 de diciembre, que disponen que, con el fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará, entre otras, medidas tendentes a eliminar el buen funcionamiento de los procedimientos civiles, fomentando, si fuera preciso, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros.

El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas.

Ni el Tribunal Supremo al decidir los recursos de casación por quebrantamiento de forma, ni el Tribunal Constitucional al dictar sentencia en recurso de amparo acostumbran a citar en sus fundamentos jurídicos el artículo 6 de la Convención de Roma de 4 de diciembre de 1950. Sin embargo, es indudable que dicho precepto, en cuanto establece los principios generales que debe reunir un proceso justo y equitativo, no limita su ámbito de aplicación al proceso penal sino que, al contrario, rige en cualquier proceso de naturaleza jurisdiccional y entre ellos, evidentemente, el proceso civil, al que, además, se hace expresa mención en dicho precepto. 

Pues bien, como es sabido, una de las garantías que establece dicho artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre es la de la imparcialidad del juez, al establecer en su párrafo primero que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella, imparcialidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( sentencia De Cubber de 26 de octubre de 1984) viene considerando en su aspecto objetivo o externo.

La Cour de Cassation francesa, en su reciente sentencia de 6 de noviembre de 1998, aplicando directamente el artículo 6.1 de la Convención, ha anulado la sentencia dictada por la Cour d'Appel de Amiens por haber formado parte del tribunal que dictó sentencia sobre el fondo un magistrado (juge des référés} que había decidido una medida cautelar, anticipatoria de la pretensión actora, sobre el mismo asunto.
La misma doctrina sería aplicable en nuestro ordenamiento jurídico en aquellos supuestos en los que el juez ordena una medida cautelar y luego pronuncia sentencia sobre el fondo, o dicta sentencia sin autoridad de cosa juzgada (interdictos, juicio ejecutivo) y después se ve obligado a conocer del declarativo que versa sobre el fondo del asunto. 

En tales casos podría entenderse, como lo hace el Tribunal Supremo francés, que se vulnera el derecho de toda persona a que su litigio sea conocido por un tribunal imparcial, pues se da idéntica falta la imparcialidad objetiva, incluso agravada porque en nuestro país el órgano jurisdiccional que conocería provisional y definitivamente del asunto no sería colegiado en primera instancia, como ocurre en Francia (Tribunal de Grande Instance), sino unipersonal Juez de primera instancia).

El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado el 30 de octubre de 1998 regula en el título VI del Libro Tercero (artículos 723 y siguientes) , las medidas cautelares. En el artículo 730.2 se recoge el requisito del fumus bonis iuris señalándose que el solicitante de medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión, en defecto de justificación documental, el solicitante ofrecerá otros medios o principios de prueba.

El pronunciamiento del juez sobre la concurrencia de esta apariencia inicial de buen derecho implica una toma de postura que le inhabilitaría, en el sentido más arriba apuntado, para decidir sobre el fondo del litigio y, sin embargo, el artículo 725.1 recoge la regla general que considera como juez competente para la adopción de medidas cautelares al mismo que lo sea para conocer en primera instancia de la demanda principal, aún cuando la medida se solicitase durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario.

Quizás para evitar estos problemas, el Proyecto de Ley modificó la redacción de este precepto en el Anteproyecto de 26 de diciembre de 1997 (antiguo artículo 727.2), añadiendo al primitivo texto el inciso sin prejuzgar el fondo del asunto. Pero esta expresión refleja solamente un deseo del legislador de salvaguardar la imparcialidad objetiva del juez, sin eficacia real por su mera existencia para evitar que quede comprometida su imparcialidad objetiva porque la competencia del juez para conocer, primero, de la medida cautelar y, después, del asunto principal, queda inalterada.

El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 73 I y 73 M C) del Tratado de Ámsterdam Un grupo de expertos, dirigido por el profesor M. Storme, trabajó desde 1987 a 1992, con el apoyo de la Comisión Europea, en la elaboración de un informe cuyos objetivos eran hacer un diagnóstico de las trabas que las disparidades de los procesos civiles en los estados miembros suponen para el buen funcionamiento del mercado único, y proponer remedios para poner fin a esta situación, trabajos que debían ser la base de una directiva comunitaria (Rapprochement du Droit ludiciaire de l'Union Européenne. Aproximation of ludiciary Law in de European Union, Ed. Kluwer, 1993). En dicho informe se pone de manifiesto que las divergencias entre los diversos procesos civiles producen falta de transparencia de los procedimientos cuyas reglas, si ya son oscuras para el justiciable local, lo son aún más para el extranjero que debe ser parte en un procedimiento fuera de su país y que corre el riesgo de errores e consecuencias irreparables, por ejemplo, en materia e cómputo de plazos, régimen de nulidades o consecuencias de la falta de comparecencia en juicio. 

A esta pacidad debe añadirse el coste desigual de los procedimientos pues no puede haber verdadera libre competencia en el mercado interior de la Unión si los agentes económicos no soportan iguales cargas fiscales, sociales, y también judiciales. Aquellos que deben sufrir un sistema judicial más pesado, lento y onerosos están en desventaja en el mercado intracomunitario. Finalmente, se da una tercera disfunción derivada de la eficacia desigual de las técnicas procesales, sosteniendo el informe Storme que en los Estados de la Unión deben generalizarse, al menos tres técnicas procedimentales cuya eficacia considera demostrada: la posibilidad de adoptar medidas de satisfacción provisional de las pretensiones mediante decisión judicial inmediata sin autoridad de cosa juzgada y con ejecución provisional de derecho (référé provision), la penalización, multa o recargo por el incumplimiento de la sentencia ( astreintes ), y el procedimiento monitorio.

El Informe Storme no llegó a traducirse en directiva, pero ello fue debido, al menos en parte, a la falta de competencias claras de la comisión en materia relativa al proceso civil, situación que se ha visto superada tras el Tratado de Amsterdam según el cual, uno de los objetivos de la Unión Europea es mantener y desarrollar la Unión como espacio de libertad, de seguridad y de justicia a cuyos fines el Consejo de Ministros -por unanimidad durante un período transitorio de cinco años- deberá adoptar las medidas necesarias para eliminar los obstáculos al buen desenvolvimiento de los procesos civiles favoreciendo, en su caso, la compatibilidad de las normas reguladoras del proceso civil aplicables en los estados miembros (artículo 73 M c) del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997), con lo que la cooperación jurisdiccional civil ha pasado a ser materia comunitaria.

El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil recoge algunas de las sugerencias comunitarias para conseguir una mayor eficacia de los procesos civiles (Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Europea de 31 de enero de 1998) , especialmente, la figura de la manifestación de bienes del ejecutado (artículo 591) , de origen germánico, ya incorporada a nuestro proceso laboral e inexistente en algunos países europeos (Francia). Sin embargo, no recoge adecuadamente dos de las sugerencias del Informe Storme: la introducción de una medida cautelar semejante a la que se puede acordar en Francia en référé provision, y las astreintes .

El artículo 873, párrafo segundo del nuevo Código Procesal Civil francés permite al presidente del tribunal decretar la entrega al acreedor de una provisión con cargo a la suma reclamada, en el caso de que la obligación de pagarla no sea susceptible de oposición fundada. Esta decisión es rápida, provisional, no produce efectos de cosa juzgada y es provisionalmente ejecutoria de derecho. Puede consistir, según reiterada jurisprudencia, en la entrega de la totalidad de la suma adeudada.

Este tipo de medida cautelar no tendría cabida en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, en el Anteproyecto de 1997 (antiguo artículo 725.1, 23. y 33. ) se establecía expresamente que las medidas cautelares debían ir dirigidas exclusivamente a hacer posible la ejecución de una eventual sentencia condenatoria y, además, que no podían consistir en lo mismo o más que lo que obtendría el actor con la ejecución, en sus propios términos, de la sentencia de condena que se pretenda, lo que implicaba una opción del prelegislador por las medidas cautelares con efectos de mero aseguramiento con rechazo de las que producirían efectos conservativos o anticipativos de la satisfacción de la pretensión.

El Proyecto de 1998 ha incorporado importantes modificaciones en la concepción de las medidas cautelares incluyendo en el artículo 728.1.2a. una referencia expresa a que la finalidad de éstas puede ser no sólo la de hacer posible la ejecución de una sentencia, sino también su efectividad. Por otro lado, el apartado 2 del mismo precepto señala que el tribunal puede acordar como medidas cautelares las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

Aparte de esta última expresión que reitera la preocupación del legislador de garantizar, aunque más a nivel enunciativo que real, la imparcialidad del juez, este precepto parece admitir la posibilidad de medidas cautelares con efectos no sólo de aseguramiento sino también, al menos, conservativos y, quizás anticipativos de la satisfacción de la pretensión, pero con la importante salvedad de que ésta no sea de naturaleza dineraria.

Ello, unido a que, aunque autoriza medidas cautelares indeterminadas o atípicas, el proyecto no alude en ninguno de los 11 apartados del artículo 729 a una posible anticipación de los efectos de la sentencia condenatoria al pago de una suma de dinero, conduce a la conclusión de que difícilmente el juez -cuyo horror al vacío en la predeterminación de medidas cautelares es reiteradamente puesto de manifiesto por la doctrina- va a adoptar una decisión semejante a la del référé provision que propugna el Informe Storme.

Por su parte, las multas coercitivas para favorecer la ejecución de sentencia aparecen recogidas para supuestos concretos (artículo 591.3 referente a la falta de respuesta del ejecutado al requerimiento de manifestación de bienes, articulo 702 correspondiente a las ejecuciones forzosas no dinerarias y artículo 711.1 relativo a la ejecución de condena que impone obligación de hacer infungible o personalísimo) sin el alcance general que poseen en otros países (artículo 33 de la ley francesa de 9 de julio de 1991) , con la que se perpetuaría la eficacia desigual de técnicas procesales a las que se refiere el Informe Storme como obstáculo para el buen funcionamiento del mercado interior.

Es cierto que, como antes se avanzó, el Informe Storme no llegó a traducirse en una norma comunitaria, pero es indudable que el Proyecto de Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ignorar sus conclusiones que anuncian el camino por el que debe transcurrir la uniformización de los procesos civiles en la Unión Europea, máxime después del Tratado de Amsterdam que, como antes se dijo, considera la homogeneización de procedimientos civiles como competencia de la Unión. ...