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Cientificidad
de la prueba, en relación principalmente con los dictámenes
periciales y la libertad de apreciación del juzgador
I. Significado de la expresión
" Cientificidad de la Prueba"
En qué sentido es posible hablar
de " cientificidad de la prueba? Una respuesta a '- esta
pregunta sólo puede darse correctamente si se tiene cuidado
en distinguir los varios significados del término "prueba"
en el lenguaje jurídico, que no admite el empleo de palabras
diversas (como, por ejemplo, "evidence" y "proof")
para expresar los diversos aspectos del fenómeno probatorio.
Estos significados pueden reducirse
a tres:
1) en una primera acepción, "prueba
II designa los medios de que cabe servirse para la demostración
de thema probandum, o sea, los documentos, el testimonio,
los indicios, etc. (este es un significado muy próximo al
de "evidence");
2) en una segunda acepción, "prueba"
designa el procedimiento probatorio, o sea, el conjunto de
actividades reguladas más
o menos detalladamente por la ley, a través de las cuales
el juzgador y las partes aportan al proceso los medios de
prueba;
3) en una tercera acepción, "prueba
" designa el resulta- do del procedimiento probatorio,
o sea el convencimiento al que el juzgador llega mediante
los medios de prueba ( éste es un significado próximo al de
"proof").
Ahora bien: el supuesto carácter "científico" debe
verificarse en relación con cada uno de los posibles significados
del término "prueba", puesto que los problemas que
de ello surgen para el juzgador y las partes se plantean en
forma diversa dentro de cada una de las tres distintas situaciones.
Por otra parte, antes de analizar dichos problemas a la luz
de la experiencia de los particulares ordenamientos procesales,
es también oportuno precisar en contra de la tendencia ( que
se manifiesta asimismo en algunas de las ponencias nacionales)
a atribuir carácter científico solamente a los medios de prueba
practicados ante los tribunales a consecuencia de los más
recientes adelantos de la ciencia, que el criterio de la "cientificidad"
no puede consistir en la fecha de nacimiento de los métodos,
sino que debe determinarse en relación con la función institucional
del juzgador.
En todos los ordenamientos existe, en efecto, un límite al
empleo de la ciencia privada del juzgador, y es el que determina,
de modo general, la admisibilidad de recurrir a la prueba
pericial, permitida cuando sea necesario el empleo de nociones
que van más allá del patrimonio cultural del hombre medio.
Esta "necesidad" (1) por naturaleza variable e históricamente
relativa, en función del continuo aumento del nivel cultural
común, señala el límite más allá del cual la prueba se vuelve
científica, es decir, requiere para su valoración, la utilización
de conocimientos que rebasan los del juzgador como hombre
medio. Como veremos, los problemas más graves de la prueba
científica surgen precisa- mente de esta característica, porque
el proceso está esencialmente construido (y sobre todo, el
proceso penal) como un rito en que la colectividad debe poder
reconocerse, y en el que también lo que puede no ser comprensible
para el hombre medio debe llegar a serlo, so pena de fracasar
en su función social.
Establecido, pues, que el carácter
"científico" de la prueba se refiere a la necesidad
de integrar, en el acertamiento del hecho, el patrimonio de
conocimientos del juzgador, como hombre de cultura media,
resulta evidente que la "cientificidad" se vincula,
sobre todo, con el tercer significado del término prueba,
o sea, con la "prueba" como "resultado de la
prueba ", constituido por las valoraciones a que el juzgador
llega acerca de la existencia o inexistencia delfactumprobandum.
En cambio, no pare- ce tener significado apreciable hablar
de "cientificidad" en relación con el empleo del
término prueba en el sentido de "medio de prueba",
puesto que si elfactum probans puede ser documento, testimonio
o indicio, no es, en sí mismo, ni científico ni acientífico.
Lo mismo debe decir- se de la prueba en cuanto procedimiento
probatorio, por- que aun cuando la asunción de la prueba implique
el empleo de medios técnicos particularmente complejos (como
puede suceder, por ejemplo, en los experimentos judiciales)
, se trata siempre de actividades procesales destinadas a
adquirir instrumentos de conocimientos de los hechos, y como
tales, susceptibles de ser calificados sólo en función de
su propia disciplina normativa.
Concluyendo, por tanto, parece
conveniente reservar la expresión "cientificidad de la
prueba" para la formación de la convicción del juzgador,
a fin de designar los casos en que el juicio de inferencia,
probatoria que constituye la base del acertamiento del hecho,
implique para el juzgador el empleo de conocimientos que asciendan
del saber del hombre medio.
2. Límites a la admisibilidad
de los medios de prueba que violen los derechos de la persona
Antes de analizar el cuadro de
problemas que surgen de las ponencias nacionales (completado
con referencias a los países de common law ya los socialistas,
sobre los que no se remitieron ponencias) conviene recordar
que el tema de la influencia del progreso científico sobre
el derecho probatorio fue tratado en el desarrollo de un Congreso
de la Asociación Henri Capitant celebrado en Montreal en 1952(2).
Centro de los debates fue entonces, por un lado, la incertidumbre
sobre los resultados de algunos métodos científicos de reciente
adopción ( como el examen de sangre) y, por otra parte, el
peligro de distorsión de la verdad, inherente a la posible
manipulación de dichos métodos. René Savatier advertía en
su ponencia: "No se debe creer que las técnicas sean
necesariamente empleadas en beneficio de la verdad; pueden
serlo también en pro del error o de la mentira. La técnica
es, en sí misma, un instrumento moralmente neutro".
El llamado a los cánones de valoración
ética sugiere que, frente a este problema, la conducta del
jurista no puede estar condicionada por la incertidumbre de
los resultados técnicos y, en consecuencia por el peligro
de errores judiciales debidos al empleo de modernos métodos
de indagación. El progreso de la ciencia no garantiza precisamente
la obtención de la verdad inmune de errores y, por otra parte,
los métodos de investigación se consideran correctos sólo
porque son aceptados por la generalidad de los estudiosos
en un determinado momento histórico, sin excluir que dichos
métodos puedan ser considerados como erróneos en un momento
sucesivo. Como justamente señala Franco Cordero, determinadas
técnicas de indagación no son inadmisibles porque no ofrezcan
garantía de verdad, puesto que también el testimonio puede
ser inatendible o absolutamente mendaz, y, sin embargo, se
usa cotidianamente.
El verdadero límite que hace arredrarse ante el uso de determinadas
técnicas de indagación, no es, por tanto, la incertidumbre
sobre la atendibilidad de sus resultados (la cual, si acaso,
puede sugerir prudencia y estricto control de su valoración),
sino la violación de derechos inalienables de la persona humana,
entre los cuales se encuentra el relativo a la integridad
física. Son límites sancionados expresamente en algunos ordenamientos
y, en otros, deducibles de los principios constitucionales;
pero, de cualquier modo, propios actualmente de todos los
países civilizados. Lie-detection narcoanálisis son pues,
rechazados hoy en día por los mismos motivos por los que en
la época del iluminismo se rechazó la tortura judicial; y
nos previene a no ser demasiado optimistas acerca de la definitiva
victoria de la civilidad la misma Convención Europea de Derechos
del Hombre, que ha debido proclamar solemnemente la prohibición
de aplicar torturas y tratamientos inhumanos o degradantes.
La opinión dominante, que sostiene
la libertad del juzgador para allegarse pruebas inclusive
no previstas expresamente por el legislador, ha sido recientemente
criticada con base en la afirmación de que las normas relativas
a las pruebas penales son normas de garantía, debiendo considerarse
toda disciplina como un instrumento de defensa para el imputado(7).
Efectivamente, aun de no aceptarse esta tesis extrema, se
debe admitir que al me- nos existe un elemento de tazatividad
relativo a la adquisición de pruebas en el proceso penal,
o sea el determina- do por los derechos constitucionales,
que de ningún modo pueden violarse.
Pónese así de relieve un régimen
de la prueba que no se agota en el ámbito propiamente procesal,
puesto que implica policies extrañas al juicio, y que considera
al juicio mismo sólo como la ocasión de tutelar los derechos
individuales constitucionalmente garantizados frente al peligro
de su posible violación. Las pruebas definidas como "ilícitas"(8)
lo son en efecto, no porque violen normas procesales, o porque
pugnen con las exigencias del acertamiento de los hechos en
el proceso, sino porque se obtuvieron mediante violación de
derechos tutelados por normas diversas y, en primer lugar,
por normas constitucionales. Aquí se encuentra, por tanto,
el fulcro de una disciplina probatoria que ponga límites a
los métodos de indagación judicial insidiosamente ofrecidos
por el progreso técnico-científico. Pero el progreso y conviene
subrayarlo no crea problemas distintos de los que los ordenamientos
procesales modernos han conocido desde la época en que se
afirmó que entre la tortura y el detector de mentiras no existe
diferencia en cuanto a las razones que prohíben su empleo
enjuicio. Nos lo ha recordado Piero Calamandrei, proclamando
los derechos del imputado en el proceso penal, con las mismas
palabras , del iluminista Cesare Beccaria: "Non vi e
libertaogni qualvolta le leggi permetrono che,in alcuni eventi,
1 'uomo cessi di esser persona e diventi cosa".
3. Los diversos medios
de prueba desde el punto de vista científico
Roger Houin, en la ponencia general
presentada al Congreso de la Asociación Henri Capitant, que
antes recordé afirmaba: "Los métodos científicos no pueden
ofrecer nuevas categorías de pruebas, pero pueden servir para
una mejor indagación de la verdad". Esta afirmación,
que es evocada en la ponencia de Oppetit, se confirma con
el examen, hecho en algunas ponencias nacionales, de los diversos
medios de prueba, desde el ángulo del empleo de medios técnicos
de reciente adquisición (ponencias de Kerameus, Oppetit y
Sentís Melendo).
En realidad, la intervención de técnicas modernas tanto en
la formación de las pruebas como en el control de su veracidad,
no da lugar a la creación de pruebas que no pertenezcan a
las dos categorías fundamentales: los documentos y el testimonio.
Documentos son las reproducciones mecánicas, como las fotografías,
las fotocopias, los registros magnéticos, las representaciones
cinematográficas, etc., respecto de las cuales surge, si acaso,
el problema de la autenticidad de la representación por ellas
suministrada. Problema resuelto de varias maneras en los diversos
ordenamientos, en general, a base de la existencia o no de
discrepancia entre las partes en tomo a la conformidad de
la representación con los hechos que mediante la misma se
pretenden probar.
Por otra parte, constituyen documento
tanto la res que se aporta al proceso mediante su presentación
o exhibición, como la que es observada por el juzgador a través
de la inspección: en ambos casos, en efecto, la eficacia probatoria
del documento viene determinada por su idoneidad para permitir
la formulación de proposiciones fácticas que sirvan para verificar
el thema probandum. Por ello, suministra también una prueba
documental de tipo indiciario el llamado examen de la sangre,
puesto que tiende a obtener, a través de una inspección, un
dato representativo, idóneo para suministrar el tipo de prueba
crítica que se suele llamar indicio o presunción.
Como recuerda Oppetit en su ponencia,
la aportación al proceso de pruebas documentales de este tipo
(y, sobre todo, de las que, requiriendo una inspección, presuponen
una resolución del juzgador en que la admita) da lugar a problemas
desde el punto de vista de la trascendencia o utilidad de
la prueba, por la posibilidad de que la manera como se formen
no garantice un resultado atendible. Un control preventivo
de este alcance, por otra parte, podría admitirse sólo aceptando
que en el amplio concepto de trascendencia de la prueba figura
también un control de verosimilidad que, en nuestro caso,
debería verificar la idoneidad del medio de prueba para demostrar
la existencia de los hechos controvertidos. A este respecto
se ha observado justamente, que tal valoración no puede ser
realizada por el juzgador en vía preventiva, o sea, al admitir
la prueba, sino que pertenece a la apreciación de la eficacia
de la prueba, tras su aportación al proceso.
El problema de si tales cuestiones
de admisibilidad de la prueba lo son de derecho o de hecho,
no admite una solución unívoca desde el momento en que la
distinción entre los dos tipos de cuestiones depende de criterios
propios de los diversos ordenamientos, no susceptibles
de ser generalizados. Como recuerda Oppetit en su trabajo,
en los países de civillaw, en los cuales el vértice de los
medios de impugnación contra la sentencia consiste en el juicio
de casación, considerar como cuestiones de derecho las relativas
a la atendibilidad científica de una prueba significa, esencialmente,
permitir a la Corte de Casación censurar la solución que a
dicha cuestión hayan dado los juzgadores inferiores. En cambio,
en los ordenamientos del common law, en que la contraposición
entre law y fact se justifica sobre todo en función de las
distintas esferas de atribución del juez y del jurado, considerar
como cuestión de derecho la valoración sobre admisibilidad
de la prueba que implique conocimientos científicos, tiene
como consecuencia que deba recabarla del Juez y no del jurado.
Indudablemente, la valoración
de los tipos de pruebas documentales que han sido posibles
merced al progreso científico, requiere técnicas de interpretación
que no tienen nada que ver con las tradicionales relativas
a los documentos directos o indirectos. Si la reproducción
de la huella de un pie, e incluso la de una huella digital,
pueden ser operaciones relativamente simples, la interpretación
de los resultados de métodos de análisis particularmente complejos
puede requerir el auxilio de nociones complementarias de no
fácil obtención. Por ejemplo, se ha puesto de relieve que
los resultados del método de análisis de la presencia y concentración
de elementos químicos conocido como "neutron activation
analysis", requieren para su interpretación de una valoración
estadística basada en datos suficientemente completos.
Volvemos pues, a subrayar que
desde el punto de vista de la incorporación de la prueba al
proceso, se permanece siempre en el campo de la prueba documental,
en donde el problema fundamental, que es anterior a la valoración
del juzgador, continúa siendo el de la autenticidad de la
prueba; problema éste que en orden a' los procedimientos ordinarios
de verificación puede complicarse, pero no transformarse,
por la complejidad técnica de la formación del documento.
Una argumentación análoga puede esgrimirse en relación con
el testimonio, que también está sujeto a un control
de veracidad, preliminar a su valoración, respecto del cual
la intervención de métodos científicos es ampliamente auspiciada
por la cultura jurídica contemporánea. Pese a que los estudios
de sicología del testimonio remontan a principios del siglo,
sólo en años recientes el problema ha sido formulado sobre
bases rigurosas de tal modo que ese mundo katkiano del testimonio,
de que hablaba Marshall, pueda en cierta medida, ser relacionalizado
mediante técnicas atendibles de su formación y su adquisición.
Se trata, también aquí, no de la ciencia como aportadora de
nuevos medios de prueba, sino de la aplicación de método científicos
en la adquisición de la prueba en el proceso Y, sobre todo,
en el control de su veracidad.
4. Los conocimientos científicos
y la ciencia privada del juzgador
El verdadero Y fundamental problema
de la cientificidad de la prueba lo da, pues, la necesidad
en que el juzgador puede verse, de emplear para el acertamiento
del hecho, nociones que trascienden el patrimonio de conocimientos
del hombre medio. En todos los ordenamientos, con formulaciones
Y principios diversos, se reconoce al juez el poder de acudir
de oficio a las nociones de la experiencia común, entre las
cuales se encuentran también reglas técnico-científicas aplicables
a la valoración de los hechos. Tanto en la elaboración del
concepto de "reglas de experiencia" por parte de
la ciencia procesal alemán), como en la delimitación del principio
de la judicial notice en los ordenamientos de common la W,
se encuentra la exigencia de poner un límite a la utilización,
por parte del juzgador, de su propia ciencia privada, Y este
límite está dado por la pertenencia de las nociones al patrimonio
de la experiencia común, así como por la posibilidad de su
control sin tener que acudir a conocimientos especializados.
Conviene observar sin embargo, que el instrumento previsto
para permitir al juzgador el empleo de sus propios conocimientos
técnico-científicos funciona, en cada : ordenamiento, bajo
presupuestos y perspectivas diferentes. En efecto, en los
sistemas que facultan al juzgador i para solicitar de oficio
el auxilio de expertos, el tránsito del empleo de la ciencia
privada al encargo pericial depende de una opción discrecional
del propio juez, con la consiguiente dificultad (recordada
en la ponencia de Oppetit) de evitar los abusos inherentes
al empleo de la pericia inclusive cuando cabría prescindir
de ella.
En cambio, en los sistemas que
dejan a la iniciativa de las partes la introducción en juicio
de la prueba pericial, la utilización de la judicial notice
desemboca en permitir una iniciativa de oficio en el acertamiento
del hecho que es, en vía de principio, extraña a tales ordenamientos.
Por otra parte, el recurso por parte del juzgador a las llamadas
máximas de experiencia, tiene una notable importancia, no
sólo para la delimitación de los poderes de iniciativa de
oficio, sino para la configuración de la estructura lógica
del juicio de hecho. El tema sólo puede aquí señalarse para
recordar que la noción tradicional de regla (o máxima) de
experiencia tenía un significado preciso en la concepción
deductiva y silogística del juicio de hecho, que las modernas
corrientes gnoseológicas han abandonado decididamente. En
efecto, desde una perspectiva no silogística, no sólo las
reglas de experiencia tienden a asumir carácter probabilístico,
y por tanto esta- dístico, sino que su colocación viene individuada
fuera de la inferencia probatoria propiamente dicha, en el
"momento, por ello lógicamente preliminar, en que tiene
lugar la selección y racionalización de los datos empíricos,
asumidos en calidad de premisas de la propia inferencia".
Estos aspectos del razonamiento
judicial sobre el hecho, fundado en reglas científicas, deben
recordarse en una época en que el estudio del aspecto lógico
de la actividad judicial va asumiendo una creciente importancia,
en una perspectiva de renovada racionalidad tras la superación
de las posiciones antiformalísticas propias de las corrientes
de pensamiento ( desde el realismo jurídico al irracionalismo
de varias tendencias) que dominaron el campo en el período
comprendido entre las dos guerras.
5. La aportación de los expertos
al proceso; países de civillaw
Llegamos así al problema que
en las ponencias nacionales asume importancia central, ya
veces absorben- te: el recurso, por parte del juez, a conocimientos
técnicos científicos aportados al proceso por terceros. Como
se sabe, históricamente, la contribución de los peritos al
proceso ha asumido tres posibles modalidades: a) la integración
de colegios judiciales con expertos designados de modo continuativo
o escogido cada vez, en atención a particular naturaleza de
la controversia; b) la designación, por el juzgador de los
expertos, con funciones consultivas, en relación con las exigencias
de los diversos pleitos; c) la presentación de peritos por
obra de las partes, en calidad de testigos provistos de conocimientos
técnicos específicos. En los ordenamientos jurídicos contemporáneos,
no existen designaciones exclusivamente conformes a uno u
otro sistema, sino que, por el contrario, se dan casos de
coexistencia de dos, y aun de las tres soluciones contempladas.
La designación, como también ocurrió siempre en los ordenamientos
del pasado también ocurrió siempre en los ordenamientos del
pasado, se realiza, sin embargo, en atención a las características
de los propios ordenamientos, que no puede descuidarse cuan-
do se quiere interpretar correctamente el alcance de sus instituciones.
Las ponencias nacionales remitidas
al Congreso, contemplan exclusivamente ordenamientos pertenecientes
a la familia de civillaw y que poseen, bajo este aspecto características
sustancialmente afines, ya que prevén , la posibilidad de
que el juzgador encomiende a un perito funciones auxiliares
(generalmente de oficio, salvo excepciones, como la de la
Ley de Enjuiciamiento Civil española, recordada en su ponencia
por De Miguel y Alonso, que requiere instancia de parte para
la admisión de la prueba pericial)[22). Como es sabido, la
situación es radicalmente distinta en los ordenamientos de
common law, en los que la aportación de los expertos al proceso
tiene normalmente lugar por medio de un testimonio introducido
en el pleito por las partes.
Las razones por las que históricamente
se ha formado esta situación con complejas, y aparecen estrechamente
conectadas con la estructura del proceso en los sistemas de
common law, tal como quedó delineada una vez que el jurado
dejó de desarrollar funciones sustancialmente testimoniales
para convertirse en juzgador del hecho sobre la base de pruebas
aportadas por las partes. Ante todo, el examen concentrado
del pleito, generalmente, en una sola audiencia esencialmente
oral, excluye la posibilidad de encargos judiciales que se
desarrollen en el curso de la instrucción con presentación
de escritos, como sucede en los países de civillaw, y requiere
que el experto rinda su opinión directa y oral- mente en la
audiencia.
En segundo lugar, la admisión de las declaraciones de un experto,
que no ha tenido conocimiento directo de los hechos, y que
expone a base de hipótesis científicas, no sólo representa
una excepción a la opinion rule ( o sea a la prohibición,
para los testigos, de expresar opiniones y no hechos), sino
que también aparece, al menos en sus orígenes históricos,
estrechamente vinculada con la hearsay rule, que prohíbe la
admisión en juicio de declaraciones orales o escritas de personas
no llamadas a deponer como testigos. Como sucede con todas
las excepciones a esta regla ,de exclusión, es esencial que
el testimonio admitido se sujete a la cross-examination (o,
si se quiere, que sea garantizado el right to confrontation);
es ésta, en efecto, la principal razón que todavía se opone
a la reforma del sistema anglo-americano en el sentido de
admitir el recurso a "court experts", que no deban
someterse a las reglas de asunción propias de la prueba testimonial.
Se trata de una exigencia muy importante, por- que precisamente
uno de los puntos débiles en la aplicación práctica de la
prueba pericial en los países de civillaw es justamente la
tendencia de la pericia a eludir las reglas del contradictorio.
Cuanto se ha dicho no significa
que en los ordenamientos de common law se conozca solamente
la figura del expert witness como testigo de parte, ni que
falten movimientos de reforma tendientes a superar los defectos
del sistema vigente, realmente graves, sobre todo por la propensión
a la parcialidad de los expertos. En el primer aspecto, recordaré
que, aparte del poder los órganos jurisdiccionales ingleses
y norteamericanos de admitir de oficio el testimonio de expertos,
como cualquier otro testimonio (poder que existe en abstracto,
pero que de hecho no se ejercita por la repugnancia de los
Juzgadores a infringir el modelo de la adversary system of
litigation)(27J, encontrados en el ordenamiento inglés la
institución del assessor, experto que asiste al juzgador en
el examen de cuestiones técnicas, respondiendo a preguntas
que le son formuladas "in private", y por tanto,
sin quedar sujetas a las reglas del testimonio.
Los assesors sólo están presentes institucionalmente en la
Admiralty Court, mientras que en otros tribunales son sólo
facultativos y actúan ante ellos de vez en cuando, con diversas
denominaciones ( como el independent scientific adviser previsto
por la Patent Act de 1949) ; pero es a esta forma de consulta
técnica a la que miran los movimientos de reforma, como base
de experiencia para la introducción, en términos generales,
de la figura de los court experts". Por otra parte ha
sido precisamente la siempre creciente necesidad de aportar
al proceso conocimientos cien- tíficos la que ha determinado,
también en los países de common law, la exigencia de recurrir
a expertos imparciales designados por los tribunales( a la
vez que se ha ido ampliando el campo de los procedimientos
judiciales de tipo administrativo, en los que las normas de
exclusión propias de law of evidence, no encuentran aplicación.
De ahí la innegable tendencia evolutiva, en dichos ordenamientos,
en el sentido de admitir la iniciativa judicial para la adquisición
del expert testimony; pero que quede bien claro que se trata
siempre de testimonio, asumido con las modalidades y garantías
propias de este tipo de prueba, necesarias para asegurar un
contradictorio efectivo en su formación.
6. La aportación de los peritos
al proceso: países de civillaw
El panorama ofrecido por los
ordenamientos de civillaw en relación con la pericia se presenta,
como ya se dijo, sustancialmente uniforme, al menos en los
puntos esenciales que califican a la institución; poderes
del juzgador en el nombramiento del perito, modalidades de
adquisición del dictamen del experto, libre valoración del
juzgador respecto de los resultados de la pericia. Algunas
ponencias nacionales (Andrioli, Becerra Bautista, De Miguel
y Alonso, Devis Echandía, Sentís Melendo) han afrontado el
problema de si la pericia debe o no considerarse como un medio
de prueba.
Se trata de un tema conocido
por la doctrina procesal europea que, desde Hegler a Carnelutti,
se ha ocupado ampliamente de la distinción entre pericia y
testimonio, siguiendo, por otra parte, un planteamiento conceptual
que no ha sido recogido por los legisladores con- temporáneos.
En efecto, éstos, inclusive cuando han considerado al perito
como un "auxiliar" del juzgador; han regulado, no
obstante, la pericia entre los medios de prueba, conforme
a un criterio que puede también justificarse a nivel teórico,
si se observa que la función de la pericia se agota dentro
del marco de la indagación del hecho y del juicio sobre el
mismo, y que, por tanto, sirve a la verificación de las afirmaciones
de las partes en torno a los hechos del pleito.
En la ponencia de Andrioli se plantea el problema de si la
calificación de la pericia como consulta y no como medio de
prueba, influya en una determinada dirección sobre su concreta
disciplina procesal, y da a esta pregunta una respuesta negativa,;
mientras que otras ponencias como la de Sentís Melendo) tienden
a restar valor a la distinción entre consulta y prueba, considerándola
como meramente conceptual y terminológica. Por otra parte,
si bien en los ordenamientos de civillaw las disputas sobre
la naturaleza de la pericia no han ejercido influencia di-
recta sobre la iniciativa de oficio del juzgador en orden
a su asunción, no obstante, el acercamiento del perito al
juzgador ha llevado a desvalorizar el carácter contradictorio
de la pericia, convirtiéndola, al menos tendencialmente, en
instrumento para la integración de los conocimientos del juzgador
fuera de su sede natural, que estriba en el desarrollo dialéctico
de la instrucción.
En la encuesta sobre la pericia
promovida por el lnstitut de droit comparé de París, a la
pregunta acerca del carácter contradictorio o no de la pericia,
sólo un grupo limitado de países han dado una respuesta netamente
afirmativa, mientras que otros han señalado que el contradictorio
se presenta sólo eventualmente, y un tercer grupo, lo ha negado
rotundamente. Es significativo que este último grupo esté
constituido por países como Alemania y Grecia, en los que
la figura de iudex lnvestigator (para usar la expresión de
la conocida obra de Brüggemann ) está más arraigada en la
historia de sus ordenamientos procesales, o como Rusia, donde
el Proceso Civil se rige por el fundamental principio de la
investigación, por parte del juzgador, de la verdad objetiva.
El cuadro institucional, dentro
del que se realiza la adquisición de conocimientos especializados
por parte del juzgador, se completa poniendo de relieve que
también los ordenamientos de civillaw conocen la figura del
experto que integra el colegio judicial en materias determinadas,
con aportaciones que funcionan, sin embargo, no en el plano
del parecer, sino en el de participación en la formación de
la decisión. Un ejemplo de esta clase lo encontramos en Italia,
en las sesiones especializadas de los tribunales, con participación
de expertos extraños a la magistratura, recordadas en la ponencia
de Andrioli, pero es sabido que existen órganos judiciales
análogos en otros países: limitándonos al proceso agrario,
los tribunaux paritaires des baux ruraux en Francia, los Landwirts
chaftgerichte en Alemania, la Pachtkammer en Holanda, etc....
En términos generales, se puede observar que esta solución
al problema del juicio técnico se adopta para categorías de
controversias reguladas por leyes especia- les, que operan
en sentido innovador en el campo económico y social. El experto
es, por tanto, en órganos jurisdiccionales de este tipo, sobre
todo el enlace entre el juzgador y la realidad social en transformación.
Por lo que toca al proceso penal,
la participación de expertos en los colegios judiciales, se
encuentra normalmente prevista para los tribunales que conocen
de- terminadas categorías de procedimientos: por ejemplo,
los de menores, a los de familia, en los que el papel del
experto en psiquiatría, antropología criminal, pedagogía,
psicología etcétera, es decisivo para una correcta valoración
de los hechos.
7. Pericia y libertad de valoración
del juzgador
Las ponencias nacionales han
puesto de relieve que el problema central de la prueba pericial,
destinado a asumir en el mundo actual aspectos día a día más
graves, está constituido por la relación entre la valoración
del juzgador y la del perito en el acertamiento del hecho.
En definitiva, puesto que al perito se le pide que realice
una operación lógica que difiere de la del juzgador tan sólo
en que las reglas científicas aplicadas por el primero van
más allá de los conocimientos del hombre medio, ¿qué posibilidad
de control tiene el juzgador sobre el juicio del perito?
La respuesta dada unánimemente
por los ordenamientos modernos ha sido en el sentido de que
el juzgador posee libertad de valoración frente a los resulta-
dos de la pericia y puede, por tanto, mediante una motivación
adecuada, apartarse de las conclusiones a que haya llegado
el perito. Por otra parte, pocos son los países que han alcanzado
este punto de llegada partiendo de una distinta disciplina
jurídica acerca de la eficacia de la pericia: la ponencia
de Keramous recuerda el artículo 298 del Código de Procedimientos
Civiles griego de 1834, que en determinadas condiciones atribuía
eficacia vinculante a las conclusiones de los peritos; en
su ponencia, Sentís Melendo recuerda el artículo 178 del derogado
Código procesal de la capital Argentina, que otorgaba eficacia
de prueba legal a la pericia, también mediante el concurso
de determinadas condiciones. Pueden agregarse algunos otros
casos (por ejemplo, el Código del Cantón de Tesino de 1842);
pero se trata, en todo caso, de experiencias históricamente
superadas en la actualidad.
La evolución de los ordenamientos
procesales modernos es unívoca en el sentido de la superación
del sistema de las pruebas legales, y no es precisamente en
el campo de la prueba pericial donde este movimiento evolutivo
puede marcar el paso. Por otra parte, los pocos ejemplos de
pericia vinculante, señalados como de derecho vigente en las
ponencias nacionales ( como la pericia en materia de daños
ocasionados por la circulación de automóviles, citada por
De Miguel y Alonso en su ponencia, o como la pericia en materia
de seguro social, mencionada en la ponencia de Oppetit) han
de colocarse fuera del marco de la tutela jurisdiccional,
puesto que la fuente del vínculo no es legal, sino convencional.
Se trata, en efecto, de pericias contractuales que se insertan
en el amplio campo del arbitraje y que, por ello se imponen
al juzgador, no por constituir pruebas legales, sino como
consecuencia del vínculo negocial entre las partes.
8. El control sobre la formación
del convencimiento del juzgador
Las ponencias provenientes de
los países hispano- americanos han destacado con singular
relieve el hecho de que la valoración de la prueba pericial
por el juzgador se realiza conforme a las reglas de la "sana
crítica", de acuerdo con el principio que deriva de la
Ley de Enjuicia- miento Civil española, que ha servido de
modelo para los códigos procesales hispanoamericanos (cfr.
Las ponencias de Becerra Bautista, De Miguel y Alonso, Devis
I Echandía, Gamen Martínez y Zerpa Bravo, Sentís Melendo,
Viera). Más, aún: la ponencia española, al dar cuenta de los
trabajos preparatorios del proyecto de nuevo Código de Procedimiento
Civil, ha considerado en sentido negativo el propósito de
suprimir la referencia a las reglas de la "sana crítica
en la valoración de la pericia, a fin de sustituirlo por el
criterio de la valoración "de manera conjunta, libre
y en forma razonada". Es sabido por otra parte, que se
discute el fundamento de las reglas de f la "sana crítica"
para algunos, se trata de una concepción! propia y exclusiva
de los códigos españoles e hispano- americanos; en tanto que
para otros, se trata sólo de una' distinta formulación verbal
del principio de libre convencimiento del juzgador.
Probablemente, el fundamento de la tesis que considera a la
"sana crítica" como un criterio intermedio entre
la prueba legal y la libre valoración, puede apreciarse sólo
en relación con el control de la actividad del juzgador en
la fase impugnativa, desde el ángulo de la racionalidad de
la motivación. En efecto, como afirma De Miguel y Alonso en
su ponencia, la violación de las reglas de la "sana crítica"
en la valoración de las pruebas, abre el camino al recurso
de casación, que, en cambio, resultaría puesto en duda, de
introducirse en vía de reforma, un criterio diverso. Ha de
tenerse en cuenta, por otra parte, que en todos los ordenamientos
procesales modernos, libre valoración de la prueba no significa
tan sólo exclusión de eficacia de las pruebas en sí, determinada
en vía preventiva por el legislador, sino también valoración
racional, realizada a base de criterios objetivos verificables,
que por tanto, no quedan librados a la arbitrariedad del juzgador.
La ponencia de Ekelof examina, a través de un planteamiento
muy sensible a las modernas corrientes de pensamiento, la
estructura lógica del convencimiento judicial sobre el hecho.
Ahora bien: lo que emerge claramente de éste y de otros recientes
análisis del problema es que no cabe ya tratar el tema del
control sobre la llamada logicidad del juicio de hecho en
los términos en que lo planteó la tradición de pensamiento
que remonta a Stein, o sea fundando el control mismo en la
aplicación, por parte del juzgador, de las llamadas máximas
de experiencia.
Este planteamiento se encontraba,
en efecto, estrechamente vinculado con el modelo deductivo
o silogístico del juicio del hecho, en el cual la máxima de
experiencia constituía la premisa mayor. La formulación de
la estructura del propio juicio en los términos de probabilidad
lógica a que llega la doctrina moderna, presenta estas dos
posibles consecuencias: a) o se excluye la posibilidad misma
de un control puramente lógico del juicio de hecho, afirmando
que el control se traduce necesaria- mente en una renovación
del juicio; b) o bien se recurre a procedimientos lógicos
más aceptables, partiendo de la premisa de que la racionalidad
del convencimiento del juzgador sobre el hecho está determinada
por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia
probatoria.
Por otro lado, si bien en los países occidentales se manifiesta
una tendencia bastante uniforme en el sentido de individuar
en la racionalidad de la motivación la manifestación objetiva
del libre convencimiento del juzgador(49), la misma fórmula
de la intime conviction se utiliza en los países socialistas
con un significado bien distinto. Más aún: los juristas socialistas
consideran como un grave error reducir el procedimiento de
valoración de las pruebas "a las meras operaciones lógicas
de la razón"(50), y proclaman la preeminencia del principio
de la verdad material, que se funda en la teoría del conocimiento
propia del materialismo dialéctico e implica una toma de contacto
con la realidad social de los hechos que se encuentran como
base de la controversia.
Es conocido el repudio que se
ha manifestado en la doctrina soviética posterior a Stalin,
contra la concepción llamada subjetiva del convencimiento
del juzgador, atribuida principalmente a las teorías de Vyschinski,
y se ha sostenido un criterio objetivo, fundado en la experiencia
de la realidad y en la práctica social(51), criterio que ha
encontrado su expresión normativa en los principios generales
del proceso ci- vil y del proceso penal promulgados en 1961.
También los datos del progreso científico forman parte de
la experiencia y de las realizaciones de la evolución social;
de ahí una cierta tendencia, en las legislaciones procesales
socialistas, a ensanchar el uso de la prueba pericial, convirtiéndola
en obligatoria, a fin de aumentar las posibilidades de investigación
de la realidad materia, salvo siempre la libertad de valoración
del juzgador .
Así, pues, resulta claro que
cuando se plantea el problema de la valoración de la prueba
pericial, y se traduce ( como indica también la ponencia de
Blomeyer en el principio más general de la intime conviction,
o en el de la frele Uberzeugung, que constituye la base de
la disciplina probatoria de los ordenamientos procesales modernos,
se termina remitiéndolo al clima político y cultural en que
opera dicho principio en los distintos países. Toda generalización
debe, pues, formularse con mucho cuidado, ya que sólo un análisis
de la realización concreta del Derecho a través de la experiencia
jurisprudencial de los distintos ordenamientos, puede permitir
captar el alcance real de la regla, más allá de su aparente
uniformidad.
9. Significado de la libre
valoración de la pericia proceso y grupos sociales
Mirando más allá de las características
de los diversos ordenamientos es tal vez posible determinar
la razón profunda que ha llevado a las legislaciones procesales
modernas a realizar el principio de la eficacia probatoria
vinculante de la pericia ya proclamar la libertad de valoración
por parte del juzgador. Esta razón es la esencia misma del
proceso, que viene determinada por su relación con la colectividad
frente a la cual se celebra el rito procesal. Henry Lévy Bruhl
ha expresado muy bien esta relación, cuando observó que en
el fenómeno de la prueba judicial, el elemento central es
la adhesión del grupo social en cuyo ámbito se desarrolla
el proceso, puesto que el juez es algo muy diferente de un
técnico: es un representante de la colectividad.
Este aspecto del problema ha
emergido muy clara- mente en los debates en curso en la Harvard
Law Review en torno al uso de la prueba matemática en el proceso.
Frente a la propuesta de Finkelstein y Fairley de acudir a
un expert witnesses para explicar al jurado la eficacia probatoria
real de la prueba matemática a los fines del juicio de probabilidad,
Tribe ha replicado que dicha proposición entraña el peligro
de corroer la opinión según la cual el aparato de la justicia
funciona de modo comprensible, sobre la base de pruebas que
hablan al menos en términos generales, a la más amplia comunidad
a que el proceso debe servir. "Un proceso -ha observado-
es sólo en par- te una indagación objetiva de la verdad histórica;
es también, y ello no es menos importante, un ritual encaminado
a la solución pacífica de los conflictos sociales". A
valores análogos se refiere por lo demás la ponencia de Andrioli,
cuando habla de la necesidad de que las nociones científicas
"siano volgarizzate sino a consentire al giudice di operare
una consciente svolta".
Así, pues, cuando se nos pregunta
qué tipo de control puede desenvolver el juzgador sobre el
correcto empleo de nociones técnico-científicas por parte
del perito, la respuesta no puede ser sino una: el mismo control
que puede ejercitar la comunidad, de la cual el juzgador es
el exponente y el intérprete. Se explica así por qué no se
puede pedir al juzgador que posea una ciencia superior a la
del perito, que le permita, por tanto, rehacer por su cuenta
la valoración efectuada por el mismo; pero se le debe pedir
que controle el grado de aceptabilidad, con- forme al del
conocimiento común, de los nuevos métodos científicos, o bien
la racionalidad del procedimiento seguido por el perito. Tres
son, en realidad, los modos de control que posee la opinión
pública frente a la labor del experto: a) la valoración de
su autoridad científica; b) la incorporación al patrimonio
científico comúnmente aceptado de los métodos por él empleados;
c) la coherencia lógica de su argumentación. Estos mismos
métodos de control deben de ser aplicados por el juzgador,
y sólo con este significado puede calificársele, de acuerdo
con la tradición, de peritus peritorum.
Si se pierde de vista esta relación
esencial entre proceso y grupos sociales, se termina por caer
en la ilusión de mostrar el advenimiento de la fase científica
de la prueba como la época del rigor que sucederá a la del
sentimiento(57) , sin rodeos en el peligro de transformar
el proceso en una especie de laboratorio dominado por la técnica
y neutral respecto a los valores que están en juego en la
controversia y en los que se reflejan los valores de la sociedad
entera. Una legislación procesal que se lanzase por esta vía,
desembocaría en la instauración de\una especie de autoritarismo
procesal moderno de tipo tecnografico, acaso peor que el que
caracterizó la época de las pruebas irracional es y la de
las pruebas legales. En efecto, ambos métodos probatorios
del pasado encontraron correspondencia en el modo de sentir
de la colectividad, la prueba irracional, porque su eficacia
se ligaba con la acción de fuerzas ultraterrenas, cuya autoridad
ninguno discutía; la prueba legal, porque el vínculo que para
la libertad de valoración del juzgador que de ella derivaba,
se consideraba necesario para proteger ciertos valores de
la sociedad, o para prevenir los peligros inherentes a la
decadencia de las costumbres judiciales.
Sociedades democráticas, como
aquellas en que afortunadamente vivimos, no pueden renunciar
al control de cuanto acontece en el proceso, y deben someter
las técnicas internas, y en primer lugar las probatorias,
al consenso de los grupos sociales. Esto, y no otra cosa,
significa la libertad de valoración que se atribuye al juzgador
respecto a la prueba pericial; y es a través de la motivación
de sus propias decisiones ( en algunos ordenamientos instaurados
como obligación constitucional) cómo el juzgador debe rendir
cuentas, a nivel de los conocimientos comunes y del convencimiento
común acerca de la validez y corrección de los métodos empleados,
del control que ha realizado sobre la labor del perito.
A la profunda observación de
Lévy- Bruh1: "1.: expert résoud un problema technique;
le juge un probleme qui, en fin de compete, est un probleme
humanin"(6°J, debe añadir que este problema humano no
es o no es exclusivamente el del individuo que haya de ser
juzgado, sino el de la sociedad que vierte en el proceso sus
valores éticos, políticos y sociales.
10. Consideraciones
conclusivas
¿Es lícito sacar alguna conclusión
indicativa acerca de las orientaciones que se manifiestan,
acerca de la relación entre juzgador y perito, en los ordenamientos
procesales contemporáneos? .Ya antes se expresó que toda generalización,
en un contexto de problemas estrechamente ligados con los
orígenes históricos y con las estructuras políticas y sociales
de los diversos ordenamientos, presenta un cierto grado de
arbitrariedad. No obstante, puede trazarse el siguiente panorama
conclusivo.
a) La incorporación al proceso
de la prueba pericial se realiza, por lo general, mediante
sujetos extraños al órgano enjuiciador, ya sea que aporten
su valoración en calidad de testigos (de acuerdo con el sistema
prevaleciente en los países de common law ya sea que la aporten
como encargados por el juzgador, en consecuencia, como sus
auxiliares (según el sistema dominante en los países de civillaw).
La conclusión de expertos en
los colegios judiciales, con función consultiva o decisoria,
de modo estable respecto de ciertas categorías de controversias
o de manera ocasional, representa hoy en día una solución
universitaria, aún cuando indicada como posible alternativa,
frente a los métodos tradicionales, en los debates en torno
a las reformas procesales.
b) Característica general de
la prueba pericial es su formación en contradictorio, más
eficazmente asegurada allí donde el experto es un testigo
y la valoración por él aportada se sujeta a las reglas relativas
al testimonio menos segura, en cambio, allí donde el perito
sea un encargado del juzgador y pueda inclinar hacia modalidades
inquisitorias en el acertamiento de los hechos. Frente a los
ordenamientos procesales que, como homenaje a los principios
consagrados en sus respectivas constituciones, garantizan
el derecho de defensa de las partes, el diálogo con el perito
representa un elemento esencial para la correcta formación
de este tipo de prueba.
c) Finalmente, los ordenamientos
procesales contemporáneos rechazan el valor vinculante de
la pericia para el juzgador y reconocen a éste, dentro de
la variedad de significados que el criterio asume en los diversos
sistemas jurídicos, la libertad de valoración de la obra del
perito. Este control de la pericia por parte del juzgador
expresa la necesidad de garantizar que la aportación al proceso
de los conocimientos científicos se realice de modo que haga
posible la comprensión y la anuencia de los grupos sociales
en los cuales y para los cuales se celebra el proceso. ..
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