La justicia en crisis: dimensiones comparadas del Proceso Civil 

Primera de dos Entregas

I. Las dimensiones de la justicia

Todos los sistemas procesales buscan hacer realidad la justicia. Así debe suponerse por lo que respecta a cada uno de los sistemas procesales que se analizarán a lo largo de este ensayo. También es obvio que los distintos sistemas emplean métodos diferentes para lograr este objetivo. Aunque las diferencias entre los mismos sean pequeñas o grandes, el análisis comparativo es inevitable. Nos miramos unos a los otros a fin de medirnos a nosotros mismos. Pero, como cualquier otra forma de valoración, esta comparación requiere de unos parámetros, algunos denominadores comunes a través de los cuales podamos medir y comparar.

En tal virtud, el primer propósito de este ensayo es precisar la serie de criterios que se van a utilizar en el análisis comparativo. Así, sostendremos que la justicia
tiene tres dimensiones a través de las cuales puede ser medida. Infortunadamente, estas tres dimensiones no son enteramente complementarias. Como veremos, en ocasiones estas dimensiones van en direcciones diferentes y requieren de la asunción de compromisos. El compromiso es, por lo tanto, una característica inevitable de cualquier sistema de justicia.

Una vez que se haya establecido este marco conceptual, nuestra atención se enfocará al sistema procesal de cada país que se incluye en este estudio. El propósito del análisis no es jerarquizar dichos sistemas procesales en algún orden de preferencia. Tal jerarquía carecería realmente de significado, e incluso podría ser objetada de arbitraria. Más bien, el propósito del análisis será enfocado a destacar la manera en que los diferentes sistemas procesales buscan alcanzar los objetivos de justicia y qué compromisos o sacrificios se hacen en el intento de lograrlo. Este último punto es quizá el aspecto más revelador de la comparación, pues se enfoca al hecho de que lo que se encuentra detrás de los diferentes medios para realizar la justicia es realmente una diferencia en prioridades. Es la prioridad dada a éste 0 aquel objetivo de justicia lo que modela, al final, los distintos sistemas procesales que tenemos.

A. La dimensión de la verdad. La rectitud de la decisión judicial

En todos los sistemas procesales realizar la justicia significa llegar a decisiones que den a las partes que litigan ante el tribunal lo que legalmente les pertenece. Para realizar la justicia, por lo tanto, el tribunal tiene que determinar la verdad de los hechos y entonces aplicar correctamente el derecho. En la terminología de Bentham, el objetivo del proceso es lograr la rectitud en la decisión, lo que requiere la correcta aplicación del derecho a los hechos.

Así como la rectitud en la decisión, o la verdad legal, constituyen el objetivo del proceso civil, también se reconoce que nuestros procedimientos no son perfectos para alcanzarla. Siempre hay limitantes a la capacidad procesal para alcanzar la rectitud en la decisión. Un sistema procesal podrá determinar qué aconteció en el pasado y aplicar la ley de forma precisa, pero no puede garantizar que nunca habrá errores. Como observa Rawls , es una característica de los sistemas procesales que, mientras el criterio de justicia es externo al proceso (por ejemplo la verdad de los hechos, el derecho aplicable), este último, por sí mismo, no siempre puede lograr una correspondencia perfecta entre las decisiones individuales y dicho criterio. En tal virtud, el proceso puede ser justo aunque ciertas decisiones individuales, alcanzadas por su medio, sean erróneas.

No podemos esperar una justicia perfecta, pero podemos y debemos esperar un proceso justo. Por lo tanto, la pregunta surge: ¿qué es un proceso justo? Desde
que la rectitud en la decisión es, como hemos visto, el requisito básico, todo sistema procesal debe prever los pasos necesarios para llegar a decisiones que sean correctas, tanto en los hechos como en el derecho. Un proceso por medio del cual los tribunales ni siquiera puedan tratar de llegar a la verdad es manifiestamente un proceso injusto, porque falla en su objetivo principal, que es el de dar a aquellos que buscan la tutela de los tribunales lo que se les debe por derecho. Por lo tanto, podemos dar por sentado que todos los procesos buscan lograr la rectitud en las decisiones emanadas de los tribunales. Aun así, no todos los procesos son necesariamente justos. Para ser justo, debe satisfacernos que el sistema procesal produzca resultados que sean, en su mayoría, correctos.

Si bien es un perfecto requisito de justicia que un proceso legal deba, en forma amplia, producir resultados correctos, es extremadamente difícil valorar la medida en que este requisito es satisfecho en cualquier sistema procesal dado. El criterio de qué sea verdadero o falso es, por supuesto, independiente del proceso legal.
Por ejemplo, si el demandante entregó los bienes como se estipulaba en el contrato celebrado con el demandado, ello constituye una simple cuestión respecto de una realidad fáctica que el proceso debe descubrir. Al mismo tiempo, es muy difícil determinar si un juicio que resuelve este tema es correcto o no. No disponemos de un super test para probar la meticulosidad fáctica de las resoluciones individuales .Todo lo que poseemos son los procedimientos legales que hemos estructurado. Nuestra confianza en la conformidad de las decisiones individuales con los hechos y el derecho es simplemente una función de si estamos satisfechos con las medidas adoptadas en el procedimiento y si éstas son adecuadas para asegurar un nivel razonable de rectitud en la decisión.

La mayoría de, si no todos, los requisitos procesales tratan de asegurar la rectitud en la decisión, incluyendo en éstos a los requisitos de la justicia procesal. Medidas
tales como el derecho a ser oído o el derecho a un tribunal imparcial son dictadas por el deseo de rectitud en la decisión. Ciertamente, la apariencia de justicia es también importante, pero no altera el hecho de que en la base de todo proceso está el objetivo de alcanzar la verdad. Este fin está detrás de toda la organización procesal. Normas como las que regulan el emplazamiento, que definen la
litis, que regulan el ofrecimiento y el desahogo de las pruebas y que establecen las reglas para la deposición de los testimonios, todas ellas son diseñadas para facilitar una correcta delimitación de los hechos y del derecho aplicable. No constituye el objetivo de estas reflexiones examinar en detalle los procedimientos de los diferentes países. Sin embargo no podemos analizar la dimensión de la rectitud en la decisión sin alguna compresión de las herramientas utilizadas en distintos sistemas jurídicos.

Hay una observación más que debe hacerse con relación a la rectitud en la decisión. Un juicio parcial, o emitido con prejuicios, puede distorsionar la verdad o la aplicación del derecho y, así, minar la imparcialidad en la decisión. Pero no son solamente los jueces quienes pueden distorsionar la rectitud de sus decisiones: los procedimientos también pueden hacerlo, ya que, como hemos visto, son imperfectos y susceptibles de errores. Dado que siempre existe el riesgo del error, la justicia exige que este riesgo sea distribuido de manera igual entre los distintos litigantes. Un procedimiento que imponga un mayor riesgo de error respecto de cierta clase de litigantes podría fallar en tratar a esos litigantes con igual consideración. Ser tratado de manera igual es un requisito básico de la justicia. Con esto no se sugiere que tanto los actores como los demandados sean tratados igual frente a frente. Claramente no lo son, porque uno ganará mientras que el otro perderá. El requisito de tratar a los litigantes como iguales significa que ninguno de ellos puede ser discriminado en la dimensión procesal. Significa que a ninguno se le debe dar un trato preferencial comparado con el otro, significa que ninguna parte está sujeta a un riesgo de error mayor comparado con la contraparte. En resumen, significa que todos son iguales ante la ley en el sentido de que las normas procesales no distorsionarán la aplicación del derecho a los hechos en favor de un litigante determinado.

De ahí se sigue que la primera característica de un proceso justo es que no debe interferir con la capacidad del tribunal para llegar a la verdad en forma tal que favorezca a una parte sobre la otra. En algunas ocasiones podría percibirse que un tratamiento procesal completamente igual no es practicable. Por ejemplo, cuando persiste la duda de a cuál de las partes, actor o demandado, corresponde el derecho. Los sistemas procesales angloamericanos resuelven este problema haciendo que el actor pruebe su pretensión a través del llamado "equilibrio de probabilidades" (balance of probabílities).  Esto significa que, si al término del proceso el juez sigue dudando, debe rechazar la pretensión del actor. Obviamente, en estos sistemas procesales los actores deben soportar un riesgo de error ligeramente más alto que el de los demandados. Pero también podemos afirmar lo
mismo con relación al principio de trato igual respecto de los litigantes, pues aquí se trata de conservar la diferencia en la distribución del riesgo al mínimo compatible con la necesidad de tener una norma rígida.

B. La dimensión temporal

Hay otras dimensiones de la justicia que, no teniendo relación directa con la rectitud en la decisión ejercen una poderosa influencia tanto en la justicia del sistema en sí como en los resultados procesales individuales. Estas dimensiones son la temporal y la económica.

En cierto sentido, el transcurso del tiempo no es una dimensión separada sino un factor que influye en la rectitud de la decisión. El retraso puede inducir al error al
permitir que las pruebas desaparezcan o se deterioren. En una controversia que se apoya en la confiabilidad del testimonio, mientras más largo sea el tiempo que transcurra para su deposición ante el tribunal, mayor será la probabilidad que la memoria se desvanezca o falle. En efecto, un largo periodo de tiempo transcurre, los testigos pueden morir o desaparecer completamente. De tal forma, el sistema procesal debe minorizar el riesgo de error así como asegurar que la resolución se emita mientras la evidencia sea reciente. Sin embargo, debe recordarse que el tiempo también puede contribuir al error no sólo cuando una resolución judicial se retrasa sino también cuando se emite con prisa. Una sentencia dictada a la carrera, sin que se permita el tiempo adecuado para la recepción de la evidencia y la preparación de los argumentos, podría también estar afectada de un alto riesgo de error.

Más allá de esta conexión entre el tiempo y la exactitud de las resoluciones judiciales, hay otra consideración que debe hacerse. El tiempo puede erosionar la utilidad de una sentencia independientemente de su rectitud. El transcurso del tiempo es implacable y llega a un punto más allá del cual el retraso, con aceleración creciente, mina la utilidad práctica de la decisión judicial. Una sentencia dictada en una controversia entre dos partes podría correctamente aplicar el derecho a los puntos controversiales y aún así dictarse demasiado tarde para tener un uso práctico respecto de la parte ganadora.
Supóngase que una persona pretende viajar al extranjero para acudir a un evento importante. Esta persona solicita su pasaporte pero las autoridades se lo niegan. Acude al tribunal solicitando una orden dirigida al funcionario gubernamental competente para que le emita el pasaporte. Si una decisión judicial no puede ser emitida antes del viaje planeado, una resolución posterior en la que se reconozca el derecho del solicitante a su pasaporte sería incapaz de resolver el daño hecho. De manera similar, un sistema procesal que hace que las víctimas de accidentes
carreteros tengan que esperar treinta años para obtener su compensación, falla en la adopción de los pasos necesarios y razonables para satisfacer el interés de estas personas. Es así, entonces, como una decisión puede ser injusta no debido a su incorrección en la aplicación del derecho o en la determinación de la veracidad de los hechos, sino porque llega demasiado tarde para satisfacer los intereses dañados. Esta es la idea que subyace en el aforismo "justicia retrasada es justicia denegada" , o en el dicho latino venter non patitur dilationem ("el estómago no conoce retrasos"). Un proceso que sistemáticamente permite retrasos que socavan la utilidad de las decisiones vinculantes al sustraerles su utilidad práctica no puede
decirse que sea un proceso justo.

Podemos referirnos a este aspecto de retraso como el "efecto creciente del retraso", indicando con ello el incremento en la inutilidad de los recursos respecto del transcurso temporal. En algunas situaciones, la inutilidad del retraso puede no ser creciente y sin embargo ocurre como resultado de ciertos acontecimientos. En el ejemplo de la negativa del pasaporte, una vez que el motivo del viaje desaparece, poco puede hacerse para satisfacer los daños causados. Podríamos referirnos a este tipo de inutilidad como "inutilidad absoluta".

En la misma forma que un proceso justo no puede ser completamente indiferente a la verdad, tampoco puede ser completamente indiferente al retraso que socava
la utilidad práctica de las decisiones. Uno de los objetivos del proceso legal es, precisamente, enderezar lo que se encuentra mal. Por lo tanto, la justicia exige que las decisiones judiciales sean emitidas en un plazo de tiempo en el que puedan todavía remediar lo que se ha hecho mal o, si el mal no se ha hecho, en un periodo de tiempo en el que pueda prevenírsele. Una decisión judicial correcta que llegue demasiado tarde para hacer el bien a la persona que ha sido afectada no es mucho mejor que una sentencia que erróneamente niega su derecho a la
parte que le corresponde. La justicia oportuna es, por lo tanto, una dimensión de la justicia tanto como la correcta aplicación del derecho a los hechos constituye también dimensión de la justicia.

C. La dimensión económica

El coste que implica el acceso a la justicia implica algunos aspectos que se relacionan estrechamente con la dimensión de la verdad o la rectitud en la decisión. Cuando anteriormente abordamos la dimensión de la rectitud en la decisión, observamos que todos los procedimientos jurídicos son imperfectos en el sentido de que no pueden garantizar una rectitud absoluta en todas las decisiones. Hay, por supuesto, grados de imperfección; algunos sistemas procesales son mejores que otros en este aspecto.

Podríamos razonablemente afirmar que, por ejemplo, el reemplazo del juicio mediante combate por un sistema de valoración racional de las pruebas constituyó una mejoría. Claramente, el nivel de decisiones correctas que produce un sistema procesal como un todo es una función de lo adecuado de los procedimientos empleados para determinar los hechos y aplicar el derecho. Mientras mejor sea un proceso diseñado para conseguir tales objetivos, es probable que sea más alta la proporción de las decisiones judiciales. Por lo tanto, podemos decir que la rectitud en las decisiones judiciales es una función proporcional a la calidad del proceso adoptado.

La calidad procesal es, hasta cierto ámbito, una consecuencia de los recursos de diversa índole que estemos preparados para invertir en el proceso. Un sistema
procesal que sufre por lo inadecuado de sus recursos tendrá probablemente una calidad procesal inferior y será responsable de producir decisiones de bajo valor por lo que se refiere a la rectitud de las mismas. Supongamos, por ejemplo, que un país rechaza destinar recursos significativos a sus procedimientos, que los jueces sean nombrados pero que no se les retribuya económicamente, y que no se destinen las facilidades básicas para el funcionamiento de los tribunales. En tal sistema los jueces serían bien de un nivel inadecuado o bien tendrían pocos incentivos para destinar tiempo y esfuerzo en alcanzar decisiones judiciales correctas. Es muy probable que en dicho sistema las decisiones judiciales que se alcancen tengan un valor de rectitud bastante bajo.

Cierto es que hay otros factores que influyen en la rectitud de la decisión, tales como la racionalidad del proceso y la integridad de los jueces. Sin embargo, el punto es que mientras más recursos se inviertan en mejorar los procedimientos, mayor será su calidad y mayor será su contribución a la rectitud de las decisiones judiciales.

Esta última observación conlleva a la pregunta de si un Estado bien ordenado está obligado a proveer el procedimiento civil más adecuado, no importando cuales sean sus costos. Planteado de otra manera ¿tienen derecho los ciudadanos a exigir que el Estado les proporcione los mejores procedimientos para la protección de sus derechos, sin importar cuánto pueden costar tales procedimientos? La mayoría de la gente estaría de acuerdo en que es absurdo decir que tenemos derecho al mejor proceso legal sin considerar el gasto, cuando no podemos razonablemente exigir el mejor servicio de asistencia sanitaria o el mejor sistema de transporte. Pero, como hemos visto, sería igualmente absurdo decir que el Estado no está obligado a proveer los recursos necesarios para facilitar el alcance de decisiones judiciales rectas. Ya que ninguno de estos extremos es factible, la que podemos razonablemente exigir, con respecto al proceso, se encuentra ubicado entre tales extremos. Tal como Dworkin ha señalado, tenemos el derecho de esperar que los procedimientos sean capaces de proteger nuestras prerrogativas en una medida razonable, ello con relación a los recursos generales que la comunidad tiene, y respecto de los otros servicios públicos que la comunidad necesita disponer.

Una vez que es aceptado que la obligación para destinar recursos a la administración de justicia civil no es absoluta y no es vinculante, debemos también aceptar que la selección del tipo de proceso debe involucrar diversos compromisos. Un país que no pueda permitirse una inversión ilimitada en la administración de justicia debe llegar a compromisos que le permitan disponer de una serie de recursos indispensables y que, al mismo tiempo, le permitan alcanzar un grado razonable de calidad en el procedimiento. De ahí se sigue que, al diseñar un sistema procesal, la legislatura tiene un margen considerable para escoger entre diferentes modos y formar de equilibrar la rectitud en la decisión con los costes económicos.

Todos los sistemas procesales están obligados a equilibrar los recursos económicos disponibles con el ideal de la rectitud judicial óptima. De ahí entonces que, cuando
se examinan diferentes sistemas procesales, necesitaremos considerar cómo distintos sistemas buscan alcanzar este equilibrio, y si los mismos son cuidadosos de adaptar dicho equilibrio a las necesidades de sus comunidades. Podríamos referimos a este aspecto del coste económico como el aspecto de costo global, destacando el apoyo financiero dado por la comunidad a la administración de justicia. En la mayoría de los sistemas es constante la demanda que se hace para dotar de mayores recursos a la administración de justicia. Esto es completamente natural. Pero también es legítimo preguntarse si está justificado requerir que el ciudadano que paga sus impuestos invierta enormes sumas de dinero en la administración de justicia civil, cuando la justicia puede ser realizada con menos costos aunque sea un poco menos perfecta. El aspecto global del coste implica por lo tanto preguntarse sobre la relación entre la inversión económica y el desempeño del sistema en su totalidad.

Hay, sin embargo, un aspecto más a considerar relacionado con el coste económico. Se refiere no al desempeño del sistema en su totalidad sino a la relación existente entre el costo y la justicia individual. Hemos visto que el objetivo del proceso civil es proteger y aplicar los derechos legales. De lo anterior se sigue que todos los ciudadanos cuyos derechos se encuentren amenazados o sean violentados pueden exigir la protección y la asistencia de los tribunales. Dicho de otra forma, no es suficiente que el sistema trate de lograr una decisión justa y recta, pues también debe ser capaz de proporcionar a aquellos que desean defender y hacer válidos sus derechos una oportunidad razonable para hacerlo. Un sistema en el cual, por ejemplo, se deniegue a ciertos sectores de la comunidad la oportunidad de hacer válidos o de defender sus derechos en los tribunales, priva a estos sectores de justicia. El acceso a la justicia es, por lo tanto, un derecho fundamental cívico o constitucional que debe ser reconocido por todas las sociedades civilizadas.

Aun así, aunque el derecho de acceso a los tribunales es universalmente reconocido como un requisito de la justicia, las implicaciones prácticas del mismo no son tan ampliamente discutidas. Varios factores se involucran en este tema. En el nivel más básico es necesario que consideremos el costo inmediato y directo de los procedimientos de inicio o de defensa que se desarrollan ante un tribunal de derecho. En la mayoría de los sistemas procesales se espera que los litigantes paguen las costas judiciales. De esta manera, la primera pregunta que se plantea es si los costos iniciales constituyen un obstáculo al acceso a los tribunales; y si a aquellos que no pueden permitirse tales gastos se les niega el acceso a los órganos de jurisdicción. Todos los sistemas procesales nacionales examinados en este ensayo aceptan que es injusto negar el acceso a los tribunales a través de la imposición de costes judiciales elevados. Pero los diferentes sistemas analizados emplean distintos métodos para facilitar el acceso a los tribunales a aquellos que no pueden permitirse los costes iniciales.

Cuando discutimos los costos del acceso a la justicia, necesitamos retener dos consideraciones importantes. En primer lugar, cada sistema procesal precisa de elaborar una política respecto de si el sistema de justicia civil debe ser financiado primariamente por sus usuarios, los litigantes, a través de costes judiciales realistas o, alternativamente, si el sistema debe ser principalmente financiado por los contribuyentes. En segundo lugar, debe recordarse que la fijación de bajos costes judiciales tiende a incrementar la litigiosidad. A mayor litigiosidad, el contribuyente tendrá que pagar más a fin de mantener en funcionamiento al sistema procesal. De forma alterna, si no se incrementan los recursos, a mayor número de litigios, los retrasos serán más prolongados. En fin, la relación entre los costes y el acceso a la justicia es de naturaleza complicada y es abordada de diferentes maneras por los distintos sistemas procesales.

Existe un aspecto aún más problemático que incide en la relación entre los costos y la justicia individual. Se refiere no al efecto directo del costo sobre el acceso,
sino al efecto indirecto que puede tener el costo respecto de la administración de justicia entre dos litigantes oponentes. Este efecto indirecto puede tomar distintas
formas. Un sistema procesal que permite el acceso a todos puede ser aún discriminatorio respecto de los pobres si los deja sin una representación legal adecuada. En teoría, es posible imaginar sistemas procesales en los que
litigantes legos pueden presentar sus controversias de manera efectiva sin contar con la asistencia jurídica profesional. Pero este no es usualmente el caso. De tal manera, la primera pregunta a considerar es en relación con si un sistema procesal dado permite a los litigantes legos representarse a sí mismos de manera efectiva. Más particularmente, deberíamos preguntarnos si la representación legal amplía las ventajas procesales del litigante individual. En efecto, en algunos sistemas procesales la representación legal es obligatoria. Donde la representación legal es ventajosa, como en la mayoría de los procedimientos, tendríamos que considerar de qué manera el sistema provee asistencia jurídica a aquellos que no puedan permitirse contratar abogados.

La disponibilidad de la asistencia pública para la representación jurídica da origen a complejas cuestiones de justicia. Porque la pregunta no es solamente acerca de la
asistencia jurídica pública, sino también respecto de cómo los recursos personales afectan la capacidad para proteger los intereses propios ante los tribunales. En particular, tendremos que considerar si recursos financieros superiores hacen posible a los litigantes más ricos obtener ventajas injustas frente a los litigantes más pobres. Una serie de factores tienen peso en esta problemática. Deberemos también examinar sí y cómo los litigantes pueden recuperar los gastos que han erogado cuando obtienen una sentencia favorable a sus intereses y contraria alas pretensiones de sus contrapartes. También deberemos examinar los métodos a través de los cuales se cobra a los clientes por los servicios que implica la asesoría jurídica. Si el costo del litigio es tanto alto como impredecible, como lo es en algunos sistemas jurídicos, entonces aquellas partes con amplios recursos financieros podrían tener cierta ventaja cuando litiguen contra personas de medios económicos limitados. Esto es debido a que las personas con recursos económicos limitados serán reacias a correr el riesgo de perder y tener que pagar grandes e impredecibles costos a sus oponentes. En tal sistema, la posesión de amplios recursos financieros podría hacer que los ricos tengan una ventaja injusta respecto de sus contrapartes más pobres.

D. Valoración, comparación y reforma: una empresa tridimensional

De lo expuesto hasta ahora resulta claro que medir el éxito de los procedimientos en su realización de la justicia exige un juicio complejo. No es suficiente cuestionar si el sistema produce sentencias correctas. Debe también preguntarse qué tan oportunas son dichas sentencias, porque una resolución emitida demasiado tarde puede implicar un rechazo de justicia, aún cuando aplique correctamente el derecho a los hechos concretos. Los costos también son relevantes en la valoración de los sistemas procesales. Los recursos disponibles del sistema influirán en el nivel global de rectitud en la decisión. Los costes afectarán el acceso a la justicia y, finalmente, altos costos del litigio harán posible que los litigante ricos obtengan ventajas procesales en detrimento de sus contrapartes.

Cada uno de estos aspectos es claramente relevante para la valoración de cualquier sistema de justicia civil. Cada sistema procesal analizado en este trabajo ha desarrollado métodos para lograr alcanzar la justicia en todas sus dimensiones, si bien ninguno de ellos la ha logrado de manera completa. No hay decisión judicial perfecta, la justicia no puede ser dispensada de manera instantánea sin cierto retraso, y la justicia no puede estar absolutamente libre de constreñimientos económicos. Cada sistema procesal ha tenido que equilibrar las necesidades en presencia y llegar a compromisos. Como en cualquier compromiso de esta clase, algunos aspectos de la justicia se verán afectados mientras que otros se beneficiarán de ciertos arreglos procesales.

De ahí entonces que cuando se examinan los diferentes sistemas procesales, no debemos solamente comparar cómo son tratados ciertos aspectos particulares del
proceso por los diferentes sistemas. Dicha comparación sería de muy poca utilidad. Por ejemplo, la averiguación previa ( compulsory discovery ) es una característica central de los sistemas angloamericanos, pero está ausente de los códigos continentales. Puede ser tentador decir que los antiguos sistemas han contribuido más ampliamente a la rectitud en las decisiones judiciales porque, a través del discovery , se tiende a exponer más evidencia relevante y, por lo tanto, conduce a una mayor exactitud de las sentencias. Pero tal conclusión podría ser superficial porque el discovery tiene también sus desventajas. Hay una considerable preocupación en los sistemas angloamericanos respecto de las implicaciones negativas que tienen los costes económicos del discovery. En una proporción significativa de asuntos en los cuales el discovery es utilizado, los costes del proceso exceden los beneficios. Los altos montos del litigio afectan de manera adversa el acceso a la justicia al desanimar a los litigantes con medios económicos limitados. Por lo tanto, la comparación entre los sistemas angloamericano y continental debe de tomar en consideración no sólo la justa dimensión del discovery sino también su perspectiva económica. Cuando ambas dimensiones sean consideradas, podremos entonces decidir que la que los sistemas continentales pierden en rectitud de la decisión la ganan a través de un mejor acceso a la justicia.

La comparación de los sistemas exige por la tanto un enfoque holístico; esto es, una valoración del sistema en su totalidad. Cada sistema individual requiere ser valorado mediante la referencia al criterio tridimensional de justicia que ha sido descrito anteriormente. No obstante, debemos ser claros acerca de las limitantes de tal enfoque comparatista. Una investigación tridimensional puede revelar las fortalezas y las debilidades de los sistemas individualmente considerados, pero no necesariamente nos dirá cuál sistema es mejor. Sólo porque el procedimiento concede un mayor peso a la rectitud en la decisión judicial no significa que sea mejor que un sistema diferente, que sacrifica dicha rectitud en aras de emitir
sentencias más rápidamente y más oportunas. Como hemos visto, el mero hecho de que el discovery es un buen método para obtener la verdad no es un argumento conclusivo para importar dicha característica a un sistema procesal que prefiere mantener bajos los costos del proceso. Cada sistema de procedimiento tiene sus propias preferencias cuando se trata de escoger entre diferentes
dimensiones de la justicia.

Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que la comparación entre sistemas sea inútil. A través de examinar otros sistemas procesales podemos evaluar distintas formas de resolver los conflictos entre las diversas demandas de justicia que compiten en el proceso. Los abogados ingleses, por ejemplo, creen que no debe ahorrarse ningún costo en la búsqueda de la verdad. Ellos consideran que poner límites a los honorarios que cobran los abogados resultaría en un deterioro inaceptable en la búsqueda de la calidad verídica de las decisiones judiciales. Aún así, otros sistemas, tales como el alemán, muestran que puede ser alcanzado un nivel aceptable de rectitud en la decisión a un costo razonable y predecible.

El propósito de este trabajo no es ofrecer una evaluación comprensiva de los diferentes sistemas procesales, sino más bien analizar la materia prima para realizar la comparación y su respectiva evaluación. Este ensayo pretende explorar, de manera breve, las fortalezas y las debilidades de varios sistemas procesales nacionales. En razón de que los diferentes sistemas sólo pueden ser mejorados desde adentro, la valoración deben hacerla los interesados, a través de la comparación jurídica. Asimismo es también nuestro propósito llamar la atención de
los lectores acerca del nivel y status en que se encuentran los diferentes sistemas procesales que se han incluido en este análisis y señalar las formas en que han tratado de acomodar interiormente las tres dimensiones de justicia a las que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores.

2. Perspectiva comparada. La incidencia de la crisis.

La sensación de crisis en la administración de la justicia civil no es, en absoluto, universal, sin embargo sí está muy extendida. La mayoría de los países analizados
en este ensayo se encuentran atravesando dificultades en la operatividad de su sistema de justicia civil, lo que hace que estas dificultades tomen la forma de costos exorbitantes o retrasos excesivos y que tengan serias implicaciones. Como hemos visto, los costos pueden colocar el acceso a la justicia más allá del alcance de los ciudadanos con recursos limitados. Los retrasos pueden resultar en un acceso a la justicia completamente inútil. Cada uno de estos fenómenos puede tener muchas y variadas ramificaciones para el tejido social. La negación de
justicia a los contribuyentes pobres implica despojo y enajenación social. Los retrasos pueden producir que la protección judicial de los derechos sea ineficaz, se reduzca el valor de los derechos, se afecte negativamente la actividad económica y se ocasionen distorsiones  económicas. Ciertamente, siempre hay implicaciones de costo para la justicia, tal como hemos observado, y los retrasos son inevitables. Pero ninguna sociedad puede permanecer indiferente cuando tanto costos como retrasos alcanzan proporciones que amenazan al sistema de justicia en su conjunto.

En Inglaterra, los costos y los retrasos del litigio civil han llegado a ser una fuente de preocupación desde hace algún tiempo .El costo del litigio no es solamente alto, sino también impredecible y muy frecuentemente desproporcionado. En efecto, es posible que los costos y los gastos de cada parte excedan el valor del contenido material en disputa. La urgencia ocasionada por dicha situación puede ser inferida de los intentos que el gobierno británico actualmente está haciendo para reformar la administración de justicia civil a fin de reducir los costos de la misma.

Esta situación no es mucho mejor en otros países del Common Law. En Australia ha tenido lugar un enorme incremento en el volumen y la complejidad de litigio,
especialmente respecto de las últimas cuatro o cinco décadas. El sistema actual simplemente no puede darse abasto. Es demasiado laborioso, demasiado costoso y demasiado lento. Como en Inglaterra, la tensión que ocasiona el presupuesto para la ayuda legal ha demostrado ser insoportable. Como resultado, Australia ha visto reducirse drásticamente la disponibilidad de la asesoría jurídica gratuita.

En los Estados Unidos la posición es más compleja. El costo de litigio es ciertamente alto pero las consecuencias sociales son de alguna manera suavizadas por el sistema de los costos de contingencia. Aún así, este sistema ha tenido que enfrentarse a serios problemas. El interés de los abogados en seleccionar casos que involucren costos de contingencia es estimulado por la perspectiva de conseguir sentencias en las que se condene a la parte perdedora al pago de elevadísimas sumas de dinero por concepto de daños y perjuicios (punitive damages awards ) .Pero el nivel y frecuencia de tales sentencias han causado mucha alarma, con el resultado de que varias legislaturas estatales han adoptado leyes diseñadas para reducir la disponibilidad de los punitive damages o para limitar su cantidad.

En la mayoría de los países de derecho civilista, el estado de la administración de justicia es una fuente de preocupación. En Francia ha habido un espectacular aumento en el volumen de litigio y un incremento substancial en los retrasos. Los costos también son preocupantes. Si bien estos problemas no son tan serios como en otros países continentales, el sistema francés parece sufrir de una confianza pública muy baja; una gran mayoría de la población ve a la justicia civil como demasiado difícil de obtener, demasiado cara e inequitativa. Más aún, tanto jueces como abogados comparten la opinión de insatisfacción del público con el sistema procesal civil.

En Italia el problema del retraso es agudo. Los litigantes comunes pueden necesitar esperar tanto como diez años para obtener una sentencia final a sus controversias. El profesor Chiarloni señala que el proceso civil italiano es enormemente inútil para los ciudadanos que buscan justicia. Tal como ha reconocido el Comité del Senado Italiano, el mecanismo del proceso civil ha sido reemplazado por "una compleja celebración de oscuros y muy frecuentemente indecorosos rituales" que retrasan la justicia. La parte que no puede acreditar su derecho tiene la posibilidad de ocultarse tras la extremadamente larga duración del proceso con el fin de evitar su responsabilidad.

En Portugal la administración de justicia civil es incapaz de responder, en un periodo de tiempo razonable, a las demandas de protección de derechos. Su pobre
actuación ha minado la credibilidad del sistema judicial como medio de resolución de disputas. El sistema español se encuentra obstruido por una complejidad tan
anacrónica que ha llegado a convertirse en una verdadera jungla de procedimientos y normas especiales que, en su conjunto, hacen presión respecto de los recursos y contribuyen a los retrasos. Brasil parece sufrir de todas las
enfermedades posibles. El proceso civil es complejo, anticuado y bastante largo, los costos para los litigantes son altos, y los recursos económicos destinados a la administración de justicia son inadecuados.

Algunos países de derecho civil han establecido los costos del litigio de mejor manera. En Japón el costo del litigio es mucho más bajo que en la mayoría de los demás países desarrollados. En la década de los ochenta, el sistema japonés fue objeto de fuertes críticas a las que siguieron una serie de reformas que culminaron en el nuevo Código de Procedimientos Civiles que entró en vigor en 1988. En Alemania el sistema ha estado trabajando relativamente bien, pero las reformas son necesarias en una gran cantidad de áreas, como por ejemplo el poner límites al derecho de apelación. De todos los países analizados en este ensayo solamente Holanda presenta un panorama verdaderamente positivo. Los Países Bajos experimentan un volumen de litigio más bajo y tienen menos problemas relacionados con la sobrecarga en los tribunales que los países vecinos. Esta situación envidiable se debe al hecho que las profesiones jurídicas y las instituciones sociales han hallado soluciones a estos problemas mediante el desarrollo de alternativas a los procesos judiciales que funcionan mejor y más rápido, a un menor costo para la gente implicada en controversias jurídicas.

Parecería entonces que la mayoría de los sistemas atraviesan serios problemas en la administración de su justicia civil. En cada país examinado en este ensayo se
han realizado esfuerzos para mejorar los beneficios que la administración de justicia civil prevé; asimismo, las distintas medidas adoptadas en estos países son sugerentes no sólo de los diferentes problemas sino también de las diferentes percepciones de causa y efecto así como de las diversas prioridades.

Antes de examinar la posición de los países en lo individual, es importantes destacar que la reforma tiene una historia tan larga como el propio proceso civil. Los sistemas de proceso civil son medios que se destinan a un fin. Siempre han sido juzgados por referencia a sus objetivos. Ya que ningún sistema es perfecto, siempre ha habido alguna forma de presión a fin de alcanzar su mejora. Sin embargo, la historia de las reformas no es alentadora. Cada sistema ha pasado por muchos cambios, algunos de los cuales han sido muy importantes. Pero más frecuentemente, tal como el profesor Leubsdorf destaca, las reformas han fallado en alcanzar sus objetivos. Se ha demostrado lo difícil que es simplificar el proceso civil, por lo menos en un largo plazo. Se ha probado lo difícil que es reducir la duración de los procedimientos. Sobre todo, se ha visto lo difícil que es bajar los costos del litigio. Cualquiera que sea la naturaleza de los problemas que un procedimiento dado padece, éstos aparentemente son difíciles de resolver.

De la misma manera, el hecho de que hay sistemas con una mejor actuación que otros, emparejado con el hecho de que en todos los sistemas hay el deseo y la voluntad de considerar soluciones para los viejos problemas, ofrece alguna base para el optimismo. Ciertamente, ello hace válido y necesario nuestro propio deseo de mirar y examinar el estado de la justicia civil en diferentes países.

Inglaterra

El costo de litigio en Inglaterra puede llegar a ser, en verdad, muy alto, mucho más alto que en cualquier país de derecho civil. Esto se debe a una serie de facto-
res. En primer lugar, tradicionalmente las partes en litigio han tenido una considerable libertad para determinar la intensidad y la duración de su actividad litigiosa, especialmente durante los medios preparatorios de juicio. De manera acorde, donde se encuentre interés de una o de otra dejas partes, o, ciertamente, de los abogados, para complicar o prolongar el proceso, ha habido un margen considerable para hacerlo.

En segundo lugar, la parte perdedora en el litigio debe de pagar los costos del ganador. Dado que el éxito implica no solamente la suma reclamada sino también los gastos desembolsados para obtener la decisión final, un litigante que cree que un incremento en la suma de la cantidad gastada en su litigio aumentará sus oportunidades de éxito, tiene una muy buena razón para elevar progresivamente sus apuestas. Una vez que cualquiera de las partes incrementa las apuestas, el oponente se siente obligado a continuar la demanda por miedo a que, usando instrumentos procesales inferiores -sea un abogado menos famoso o un experto menos calificado -, como prometerá sus oportunidades de éxito y correrá un mayor riesgo al tener que pagar los costos de la otra parte así como la pérdida del objeto material de la controversia. En verdad, tiene cierta lógica que las partes aduzcan estas razones para persistir en invertir en su litigio, no tanto por asegurar una sentencia favorable respecto de lo que se litiga, sino más bien por el propósito de recuperar el dinero que ha sido gastado en la disputa y que muy bien puede sobrepasar el valor del contenido material de la misma.

El tercer factor está vinculado con el método de pago por los servicios jurídicos. Hablando en lo general, a los abogados se les paga por hora, independientemente del resultado y sin ningún límite superior. El costo por hora varía considerablemente y puede ubicarse entre las ochenta y trescientas libras esterlinas" por hora o aún más. Inevitablemente, ese sistema de remuneración representa un incentivo para que los abogados prolonguen y compliquen el litigio.

En su Informe Sobre el Acceso a la Justicia (Report on Access to Justice) , Lord Woolf, llamó la atención acerca de la abundancia de lo que el denominó como "litigios satélite" y de la "tendencia de las partes en la actualidad para hacer numerosas demandas interlocutorias. Estas son por lo general de naturaleza táctica y de dudoso beneficio incluso para la parte que la interpone así como sin justificación por los costos que implica. El litigio procesal es tan costoso como ampliamente improductivo. Aún así, es alimentado por los factores que han sido anteriormente enlistados. En Inglaterra aún una simple controversia que se desarrolla en plazos breves puede absorber grandes cantidades de dinero .Ya que los honorarios legales no están sujetos a un límite máximo, los litigantes deben estar preparados para gastar ilimitadamente cuando se embarcan en un litigo. Como resultado, el litigo serio solamente se encuentra abierto a los muy ricos o a los muy pobres, pues estos últimos están auxiliados por los fondos públicos de ayuda legal.

La profesora Haz el Genn llevó a cabo una investigación sobre los costos del litigio ante el Tribunal Supremo a raíz del informe de Lord Woolfl2 .Encontró una falta de proporcionalidad entre el valor de lo reclamado y los costos erogados en el litigio, especialmente en el nivel más bajo de la escala. Entre los asuntos con un valor menor de 12,500 libras, en un 31 por ciento, solamente los costos de la parte ganadora habían oscilado entre las 10,000 y 20,000 libras, incluso en un 9 por ciento, los costos incurrieron en un exceso de 20,000 libras. Estas cifras tienen una peor imagen si uno tiene presente que cerca de la mitad de los asuntos analizados finalizaron con una transacción, y solamente un cuarto por sentencia. Por lo que ve a los asuntos con un valor entre 12,500 y 25,000 libras, los costos como un porcentaje de valor demanda se ubicaron desde el 41 por ciento en exceso para los casos de daño personal hasta en un 96 por ciento de exceso en aquellos asuntos en los que intervinieron funcionarios judiciales oficiales (por ejemplo controversias relativas a contratos de construcción). Este nivel de gastos significa que el sistema procesal es simplemente demasiado caro y demasiado ineficiente como para servir de foro significativo para la resolución de disputas derivadas del litigio común y ordinario.

La duración de los procedimientos en Inglaterra es considerable. El tiempo promedio, desde que inicia el procedimiento hasta la emisión de la sentencia, en litigios ante el Tribunal Supremo es de 161 semanas, en Londres, y de 195 semanas fuera de Londres. La información comparable para un tribunal de condado ( county court -equivalente a nuestros órganos jurisdiccionales de primera instancia -) es de 70 y 90 semanas, respectivamente.

Actualmente se están haciendo serios intentos para reformar el sistema. Un nuevo corpus de normas procesales civiles (Civil Procedure Rules) entró en vigor en abril
de 1999. Mientras que los cambios hechos a la estructura básica son modestos, las modificaciones operadas en la filosofía del proceso, así como en el enfoque de su
operatividad, son de largo alcance.

De tales cambios dos merecen especial mención. El primero es respecto del control sobre el proceso litigioso; el segundo es relativo a la filosofía del proceso.

Como ya se ha señalado, es usual pensar que el principal defecto del procedimiento civil inglés es un exceso de la actividad litigiosa. A fin de reducir esta actividad, las nuevas normas colocan el control del litigio en las manos de los tribunales. Este es un punto de partida radicalmente distinto del sistema anterior, bajo el cual las partes y sus abogados eran libres para controlar la duración y la intensidad de los procesos preparatorios del juicio y, en cierta medida, del propio juicio. De ahora en adelante los tribunales decidirán estas cuestiones. Habrá plazos estrictos y procesos económicos y sumarios para las controversias sencillas. Para las controversias más complejas, los tribunales determinarán las etapas procesales que se les exigirá o permitirá desarrollar a las partes así como su duración.

Al ejercer este control sobre el litigio, los tribunales serán guiados por una nueva filosofía del proceso. Bajo la antigua filosofía, la principal función de los tribunales
era hacer justicia según los méritos del asunto Uustice on the merits) ; esto es, decidir los casos sobre la base de los hechos verdaderos y el derecho aplicable a los mismos, y no sobre bases procesales. Por supuesto que esto acontece en todos los juicios. Pero en Inglaterra el enfoque de la "justicia sobre los méritos" fue seguido de tal forma que prácticamente minimizó y desplazó otro tipo de arreglos
procesales. Por lo tanto, se consideraba inapropiado retirar una demanda o una defensa sobre las bases de que las mismas no eran conformes a las normas procesales. De esta manera, no importaba qué tanto una parte fuera negligente en cuanto a los requisitos procesales, no importaba qué tanto le llevaba a la parte cumplir con el deber procesal, el tribunal perdonaría los defectos a fin de decidir los asuntos en sus verdaderos méritos. El resultado era que la conformidad con las normas procesales llegaba a ser ampliamente opcional, y que las partes y sus abogados podían prolongar y complicar el proceso del litigio virtualmente a su gusto.

La filosofía de la justicia sobre los méritos asume que, siempre y cuando el tribunal llegue a una decisión que esté de acuerdo con los hechos y con el derecho aplicable, la justicia se habrá realizado; nada más importa. Sin embargo, resulta que otras cosas sí importan. El retraso puede ser tan amplio como para sustraer de cualquier sentencia eventual su utilidad práctica. Más importante aún, los actos e impredecibles costos impiden a personas, realmente agravadas, de hacer valer sus derechos ante los tribunales. Incluso aquellos que son capaces de iniciar procedimientos se encuentran obligados, en ocasiones, a suspenderlos mismos en favor de un acuerdo negativo a sus intereses. Esto pasa en virtud de que los altos costos del litigo capacita a los litigantes ricos a forzar a sus oponentes más pobres a aceptar compromisos que no se encuentran sustentados tanto por los méritos del asunto, sino mas bien por la incapacidad de los litigantes más pobres de financiar un litigio caro.

Aquellos que han obtenido satisfacción con un sistema que coloca la justicia material sobre cuestiones de mera naturaleza procesal han estado igualmente satisfechos con una situación donde la justicia se niega, en todo o en parte, a numerosos sectores de la población mediante la falta de un acceso práctico a la misma. Aún así, no hay nada universal o eterno respecto de la filosofía que anima a la justicia sobre los méritos. Dicha filosofía representa una opción particular: se ofrece justicia sin compartir los gastos y los costos entre los pocos que pueden permitirse tales erogaciones. Pero hay otras opciones que pueden ser factibles de llevarse a cabo, opciones que se originan en la asunción que gastos y retrasos indebidos implican una denegación de justicia.

Mientras que la filosofía de la justicia sobre los méritos otorga preeminencia a la rectitud en la decisión sobre una justicia a tiempo y costos razonables, un nuevo equilibrio entre las tres dimensiones de la justicia ha sido adoptado por las nuevas Normas de Procedimiento Civil inglesas. Por primera vez las normas abordan los
objetivos fundamentales del proceso civil ( en la Parte 1.1):

a) Asegurar que las partes se encuentren en un mismo plano de igualdad;
b) Ahorrar gastos;
c) Abordar el asunto en formas que sean proporcionadas a:
1. La cantidad de dinero involucrada;
2. La importancia de la controversia;
3. La complejidad de la temática jurídica involucrada; y,
4. La posición financiera de cada una de las partes;
d) Asegurar que se resuelva el asunto de manera justa y expedita; y,
e) Destinar los recursos necesarios a los tribunales de manera que se tomen en consideración todos los asuntos pendientes ante los mismos.

Implícita en estos objetivos subyace una nueva filosofía: la filosofía de la justicia distributiva. Esta nueva filosofía contiene una serie de componentes. En primer
lugar, acepta que los recursos de la administración de la justicia civil son finitos, tal y como lo son los recursos de los demás servicios públicos. En conformidad, esta nueva filosofía sostiene que dichos recursos deben ser distribuidos de manera justa entre todos aquellos que buscan o necesitan de la justicia. En segundo lugar, una distribución justa de tales recursos debe tomar en consideración las características de los asuntos en lo particular, de manera que cada asunto no consuma más de la necesaria atención y tiempo del tribunal. Aquí se invoca, por supuesto, la noción de proporcionalidad; La distribución de los recursos de los tribunales, así como la inversión de tiempo y dinero en la resolución de las controversias, debe tener una relación razonable a la dificultad, complejidad, valor, e importancia del asunto que está conociendo el tribunal. En tercer lugar, tiempo y costo son cuestiones relevantes al momento de la distribución de los recursos; la justicia puede ser comprada a un precio demasiado alto, y la justicia retrasada es justicia denegada. El cuarto y último componente de esta nueva filosofía se refiere a la responsabilidad judicial. La responsabilidad de los tribunales va más allá que la realización de justicia en los asuntos individuales que conoce. Los tribunales son responsables de la administración de la justicia civil como un todo, en su conjunto, así como también son responsables de la sana administración de los recursos del sistema y de su justa y equitativa distribución.

Australia

El sistema de justicia civil australiano es similar al que existe en Inglaterra. En tal virtud, también los problemas que enfrentan los australianos son semejantes a los que tienen lugar en Inglaterra. En muchos casos los costos de acceso al juicio son des proporcionados a la cantidad en disputa. Debido a ello, para las partes con recursos económicos medios, la perspectiva de perder, y tener que pagar los costos del oponente, es tan seria que no pueden permitirse correr el riesgo. Los costos totales que deben ser pagados por la parte perdedora muy frecuentemente exceden la suma contemplada en la resolución judicial. En su conjunto, y salvo los asuntos muy grandes, los costos son inaceptablemente altos en proporción a la cantidad involucrada en la controversia; son costos mucho muy altos que la mayoría de los ciudadanos no pueden permitirse pagar. La duración del proceso civil australiano es muy similar al de procedimiento civil inglés, pero hay algunas variaciones considerables entre ambos.

Como en Inglaterra, el proceso civil australiano requiere y exige una intensa labor. Los medios preparatorios de juicio no son complicados, pero pueden demandar mucha actividad de los abogados, incluyendo audiencias ante los tribunales. Dos características del sistema, que están relacionadas entre sí, hacen que dicho fenómeno ocurra. Por un lado está el denominado "imperativo adversarial (adversarial imperative); esto es, la tendencia de los litigantes, y particularmente de sus abogados, de ver al oponente como el enemigo que debe ser derrotado. La otra característica es la necesidad percibida de que no debe dejarse ninguna "piedra sin remover"; es decir el hábito de los litigantes de emplear cada medio procesal disponible y no reparar en costos en su intento de derrotara la contraparte. Detrás de este panorama, que presenta el control que tienen las partes sobre el camino y la forma de litigio, estas dos características se combinan a fin de ocasionar un gasto innecesario de tiempo y costo y, en ocasiones, causa injusticia a la parte más débil mediante esta guerra de desgaste.

Esta actividad litigiosa excesiva está influenciada por factores económicos. Como sucede en Inglaterra, uno de los factores más influyentes es el sistema mediante el cual los abogados reciben una remuneración económica por hora trabajada. En tal virtud, mientras más se alargue el caso, más ganarán los abogados de las partes involucradas en la controversia.

Con objeto de revertir dichos factores, el magistrado Davies señala que tanto abogados como jueces deben aceptar un nuevo concepto de resolución de controversias que sea justo. Dicho concepto implica una mayor franqueza entre las partes en controversia, es menos adversarial y acepta que los costos, los derechos de los otros y el interés público son consideraciones relevantes a tomar en cuenta. El análisis del magistrado Davies incluye mucho de lo que ya se encuentra implícito en las nueva reglas procesales inglesas. Muchas controversias deberían ser resueltas utilizando procedimientos distintos a los usados ante los tribunales. Se han propuesto reformas y se han llevado a cabo innovaciones que pretenden promover más procedimientos sumarios respecto de temas y problemas específicos, dejando solamente las controversias más complejas al conocimiento y resolución de los tribunales. Se ha propuesto, asimismo, permitir que sólo los tribunales, y no las partes, estén facultadas para obtener la evidencia calificada (expert evidence) .

Tal como sucede en Inglaterra, Australia está moviéndose hacia un mayor control judicial sobre el litigio. Ahí también podemos ver el surgimiento de una nueva cultura de solución de controversias. Los jueces son mucho más activos en la conducción de los procedimientos que se instauran ante ellos. Los jueces se encuentran actualmente más proclives a determinar ellos mismos e instruir a las partes las etapas procesales que deben desarrollarse, así como los límites temporales en su desarrollo.

Asimismo, nuevas normas procesales están siendo introducidas con la finalidad de alcanzar una mayor economía procesal; en Queensland, por ejemplo, las normas procesales ya actualmente limitan la averiguación previa (discovery) a sólo aquellos documentos que son directamente relevantes para el caso. Este cambio en las reglas de la averiguación previa aparentemente ha influido en una substancial reducción del costo económico de dicha etapa preparatoria del juicio, sin que se note un incremento importante en el error judicial. En Nueva Gales del Sur, la disponibilidad de la averiguación previa se encuentra también limitada. Una notificación para efectos de la averiguación previa solamente puede exigir la entrega de documentos referidos a la demanda, declaraciones juramentadas o declaraciones de testigos, o bien cuando el número total de documentos no sea más de cincuenta. La averiguación previa respecto de documentos de naturaleza distinta sólo será ordenada cuando exista petición de la parte interesada, y aún así sólo con relación a los verdaderamente relevantes e importantes.

Tanto en Inglaterra como en Australia actualmente se hace menos énfasis sobre la oralidad del proceso que en el pasado. El magistrado Davies es de la opinión que debería ser posible que en todos los casos, durante los medios preparatorios del juicio, las preguntas pudieran ser determinadas por escrito en su totalidad. Hay un mayor convencimiento de que cada parte debería tener el derecho a elegir, en dicha etapa procesal, proporcionar pruebas y realizar peticiones enteramente por escrito.