La justicia en crisis: dimensiones comparadas del Proceso Civil 

Segunda y última Entrega

Adrian A. S. Zuckerman
Profesor del University College, Oxford, Inglaterra.

Estados Unidos de Norteamérica

Si bien los costos del litigio en los Estados Unidos de Norteamérica pueden ser tan altos como en Inglaterra y Australia, la situación en dicho país es diferente porque no hay una regla general que obligue al perdedor a pagar los costos erogados, durante el litigio, por el ganador. No hay ninguna norma que traslade los costos legales en los Estados Unidos de Norteamérica. El litigante ganador no está facultado para recuperar, del perdedor, los honorarios pagados a su abogado. Si bien algunos costos (por ejemplo, los gastos para fotocopias) son recuperables, éstos son normalmente mínimos comparados con los honorarios de los abogados.

En tal virtud, los costes de un litigio constituyen una preocupación considerable en el ámbito jurídico norteamericano. Esta situación es particularmente resentida por la parte (frecuentemente el demandado) que debe gastar sumas considerables de dinero en la compilación de información para derrotar a su adversario a través del proceso de la averiguación previa ( discovery ).

El que no exista la costumbre de recuperar los honorarios de los abogados permanece como un gran obstáculo para los litigantes con medios económicos limitados, quienes no pueden permitirse gastar las considerables y altísimas cantidades de dinero que se necesitan para mantener un litigio activo. Sin embargo, tal situación es de alguna manera aminorada por la posibilidad de los acuerdos sobre gastos de contingencia ( contingency fee agreements). Bajo este esquema, si el caso del acto falla, no se le paga nada al abogado. Pero si tiene éxito la demanda, el abogado está facultado a un porcentaje substancial de cualquier suma recuperada por el demandante. Debe señalarse, no obstante, que los honorarios con contingentes virtualmente no existen fuera e los litigios relacionados con daños personales (personal injury litigation). También debe recordarse que los demandados siempre deben pagar las asesorías jurídicas que reciben. Los abogados norteamericanos, como sus contrapartes en Inglaterra y Australia, cobran por hora.

Las legislaturas norteamericanas están plenamente conscientes que este status impide un real acceso a la justicia. En tal virtud, a fin de facilitar el acceso de los ciudadanos a algunas categorías de litigio, se han emitido ciertas disposiciones normativas respecto del traslado de costos a la parte perdedora, por ejemplo en las áreas de discriminación laboral y litigio medioambiental.

En los Estados Unidos, a diferencia de otros países de Common Law,los asuntos civiles pueden ser todavía sometidos a jurado. Los jurados pueden determinar las sumas de dinero que se otorgarán a la actora, e incluso pueden conceder sumas por daños y perjuicios (punitive damages) .La perspectiva de obtener grandes cantidades de dinero a través de este tipo de resoluciones judiciales opera como un incentivo para que los abogados acepten asuntos y celebren acuerdos de honorarios contingentes.

En virtud de que los abogados pueden obtener un buen porcentaje de dichas sumas de dinero, tienen el incentivo que les hace procurar asegurar las más altas cantidades pecuniarias posibles. En 1991, en un informe del Consejo de Competitividad de los Estados Unidos, se hizo público que este país había llegado a convertirse en una "sociedad litigiosa" en la cual "el litigio impone necesariamente una terrible carga en la economía norteamericana". En esa época, plagada de recesión económica, el informe citaba una estimativa en la que "el abogado promedio recibe un millón de dólares del resultado nacional del comercio de bienes y servicios" en algunos Estados. Frente a dicha situación, varias entidades de la
Unión Americana han intentado reducir la extensión de los punitive damages.

Hay otras muchas razones por las que los costos del litigio en Norteamérica son altos. La averiguación previa (discovery),los interrogatorios, y otras peticiones respecto de documentos, pueden requerir gastos extremadamente grandes, quizá incluso más que en Inglaterra o Australia.

En los Estados Unidos de Norteamérica los retrasos varían grandemente de Estado a Estado, e incluso entre los diferentes tribunales que pueden existir en un mismo estado. La Asociación Norteamericana de Barras (American Bar Association -ABA) adoptó, en 1984, una serie de objetivos a fin de reducir el retraso en el litigio civil. Entre otras cuestiones, recomendó que el 90% de todos los casos debían ser terminados en un plazo no mayor a un año, y que todos los asuntos debían ser finalizados en un plazo no mayor de dos. Sin embargo, dichas metas no han sido todavía cumplidas. Por ejemplo, un estudio de 1991 de 39 tribunales estatales urbanos, halló diferencias muy considerables respecto del grado que dichos órganos judiciales habían alcanzado con relación a los niveles de retraso recomendados por la ABA. Ninguno había alcanzado los dos niveles propuestos, pero varios de ellos se habían aproximado bastante al cumplimiento de dichos objetivos. En doce de tales tribunales, por lo menos el 90% de asuntos fueron concluidos dentro de los dos años siguientes a su inicio, y en uno de dichos órganos jurisdiccionales solamente 1% de los asuntos tenía más de 2 años de duración. Por otra parte, en 3 tribunales de los estudiados, más de 50% de los asuntos tenía una duración de más de 2 años, y solamente el 1 % del 96% de dichos casos había tenido una duración de más de un año.

Una revaloración de la filosofía del litigio y de las funciones que debe cumplir la maquinaria judicial ha estado teniendo lugar en los Estados Unidos. El ethos liberal que subyace en mucha de la superestructura procesal ha sido desafiado y, en partes, modificado. El principal ingrediente de la reforma de la justicia civil indica que está habiendo un desplazamiento del control de litigio de las partes al poder judicial. Sin embargo, y tomando en consideración la evidencia de que se dispone actualmente, es difícil valorar, confiadamente, el éxito de la nueva estrategia en la administración judicial de los asuntos. Hay indicadores que sugieren una reducción en la duración de litigio cuando éstos son controlados, desde el inicio, por los órganos jurisdiccionales, pero ello no significa, necesariamente, la reducción total de los costos. Parece también que limitar la duración de la averiguación previa (discovery ) reduce tanto los retrasos como los costos.

Hay razón para creer que los jueces pueden influir en el mejoramiento de la administración de la justicia civil al tomar un interés más activo en los asuntos que se someten a su conocimiento. Enfrentados con las crecientes demandas de su tiempo y teniendo recursos económicos estables o reducidos, puede esperarse que los jueces continúen tratando de obtener el control sobre los litigios. La tendencia, en los Estados Unidos, apunta definitivamente en dicha dirección.

Francia

No es fácil valorar la situación de la administración de justicia francesa. Por un largo tiempo en dicho país ha habido un constante incremento en el volumen del litigio. Esa tendencia se ha acelerado, de manera considerable, en los últimos 20 años. Sin embargo, los recursos económicos del sistema no han sido aumentados al mismo ritmo. A mediados del siglo pasado, Francia contaba con cerca de 6,000 jueces para una población de 37 millones de habitantes. El tamaño del poder judicial es aproximadamente el mismo en la actualidad, si bien la población es ahora de 58 millones. Aún así, como veremos a continuación en lo que se refiere a la duración del procedimiento, la situación no es mala. No obstante, al mismo tiempo, la opinión pública muestra una gran insatisfacción con el sistema procesal actual. En una encuesta realizada en 1991, el 9 7% de los encuestados consideraba que los procesos eran demasiado lentos, y el 85% opinaba que el litigio en Francia era bastante difícil; 84% era de la opinión que el proceso era muy costoso; 83% estaba convencido de la desigualdad del proceso civil. En 1995, una encuesta, conducida por el Ministerio de Justicia, demostró que el sistema de justicia se ubicaba en el último lugar de los servicios públicos. Una opinión pública similar se reflejó en una encuesta realizada en 1997.

No sólo la duración de los procedimientos en Francia es bastante razonable, sino que en los tribunaux de grande instance, la duración promedio de los asuntos ha
incluso disminuido, desde los 10 meses en 1991 a los 8.8 meses en 1996. La duración promedio de los asuntos tramitados ante los tribunaux d'instance se ha incrementado desde los 4.5 meses en 1991 a los 5 meses en 1995 para los procesos ordinarios. Sin embargo, estos datos tienen grandes variantes, porque incluyen también los asuntos resueltos a través de los contenciosos sumarios. En los procesos ordinarios que implican contrademandas, los aplazamientos son comunes e influyen grandemente en el retraso de las controversias, de manera que el camino seguido hasta la resolución de primera instancia puede ser considerablemente más largo que lo sugerido por las cifras promedio. Las estadísticas indican un incremento en el tiempo promedio entre la audiencia de méritos y la emisión de la resolución en las jurisdicciones de primera instancia. La acumulación de apelaciones ha sido creciente, con una duración promedio que va desde los 13.9 meses en 1991 a los 15.6 meses en 1996. Recientes predicciones sugieren que el sistema de apelación probablemente se verá paralizado hacia finales del año 2000.

En Francia, la recuperación de los costos litigiosos es, en el mejor de los casos, parcial. El ganador tiene derecho a recuperar, a cargo de la parte perdedora, los gastos judiciales, los gastos erogados con motivo de los testimonios y los gastos similares (todos ellos fijados previamente por ley). En contraste, los honorarios de los abogados, que normalmente constituyen la parte importante de los costos del litigio, no son recuperables por derecho. Los abogados tienen la libertad de negociar sus honorarios con los clientes. Es muy común que se facture por horas la prestación de los servicios jurídicos, y los abogados pueden, incluso, cobrar parte de sus honorarios como gastos contingentes. No obstante, el tribunal goza de discreción para los efectos de ordenar al perdedor el pago de los honorarios profesionales erogados por el ganador. A pesar dicha discrecionalidad, los tribunales franceses son reacios para ordenar la recuperación total de muchos costos. Si bien el nivel general de los honorarios de los abogados no es tan alto como en los países del Common Law, muchos consideran el costo del litigio como excesivo y lo ven como un verdadero obstáculo en el acceso a la justicia.

A fin de asegurar el acceso a los tribunales, algunas familias contratan seguros que cubren eventuales gastos litigiosos. Las partes que han adquirido estos seguros pueden escoger sus abogados, pero no tienen una completa libertad al momento de seleccionar el procedimiento a seguir.

A lo largo de los años ha habido un gran número de intentos para reformar el sistema procesal civil francés, especialmente en 1958 y 1977. Son notables dos tendencias particulares en el movimiento de reforma. La primera es una tendencia a trasladar un ingente número de procedimientos a tribunales o jueces especializados. Algunos tribunales especializados son capaces de proveer un buen servicio a la comunidad, mientras otros tienen menos éxito en sus labores. La segunda tendencia hace énfasis en desplazar la conducta en el litigio del actual control de las partes al control de los tribunales. Tradicionalmente, el proceso francés era muy liberal, otorgando a las partes un amplio control respecto del ritmo y profundidad del proceso. Recientes reformas se han adoptado a fin de moderar dicha libertad. El juicio todavía es considerado como "perteneciente" a las partes, pero se le han dado al juez amplias facultades, entre las que se incluyen: la competencia para controlar el desarrollo del litigio; la facultad para ordenar medidas de carácter indagatorio y para obtener documentos; y, la facultad para tomar en consideración cuestiones no señaladas por las partes. El nuevo régimen está dirigido a promover la cooperación entre el juez y las partes durante el proceso de litigio.

Al mismo tiempo, se han hecho esfuerzos para simplificar el proceso y para remover complicaciones innecesarias. El énfasis se pone respecto de la flexibilidad que se ha diseñado para facilitar una mejor administración del tiempo judicial, de manera que el lapso invertido en los casos individuales sea proporcional a sus necesidades reales. Los procedimientos sumarios se emplean donde sea posible. Vías diferentes se han implantado a fin de proveer distintos periodos y plazos de duración a casos con diferentes necesidades. Jueces con distintos niveles de especialización (juge de la mise en état, juge-rapporteur, conseiller rapporteur, conseiller de la mise en état) operan estas vías. Asimismo, el empleo de órganos judiciales unitarios está en desarrollo.

Si bien se ha hecho mucho a lo largo de los últimos años para mejorar la administración de la justicia civil, el éxito ha sido limitado. Como resultado, nuevas propuestas han sido recientemente puestas a consideración. Estas no han sido bien recibidas por las profesiones jurídicas, cuyas interesadas objeciones han demostrado ser un verdadero tropiezo en las reformas anteriores. No obstante, un nuevo proyecto de reforma a la justicia civil ha sido presentado al Parlamento. En el mismo se incluyen, entre otras cosas, el fortalecimiento de los conseils départamentaux de i' aide juridique ( consejos departamentales de asistencia jurídica) , incrementando los límites pecuniarios de los tribunales de primera instancia, y de los tribunaux d'instance. Todavía falta por ver si estas nuevas ideas traerán mejorías significativas. No obstante, en opinión del profesor Cadiet, sin la voluntad y la capacidad de resistir la interesada presión de los grupos profesionales, poco se podrá alcanzar en esta área.

Italia

La duración de los procedimientos civiles en Italia se mide en años más que en meses. Si bien la duración promedio de los procedimientos de primera instancia ronda los 3.3 años, el proceso puede alargar la resolución final de las controversias por algunos años más. Tristemente, no es inusual que los actores se vean forzados a esperar hasta 10 años para obtener una sentencia definitiva.

Solamente un pequeño porcentaje de las acciones ejercidas terminan con una resolución respecto del fondo del asunto. La mayoría se abandonan. Así, en 1994, de 1,080,933 asuntos concluidos, sólo 376,546 procesos (cerca del 35%) terminaron con una decisión respecto del fondo de la controversia. Tal situación se debe, fundamentalmente, a los excesivos retrasos procesales. Muchos litigantes prefieren aceptar más bien un acuerdo desventajoso, aunque sea injusto, a tener que esperar durante años la resolución judicial.

Asimismo, la complejidad procesal es un problema de la mayor importancia; no obstante, es necesario señalar que la mayoría de los operadores jurídicos favorecen las lentas etapas burocráticas de los procedimientos ordinarios. Los abogados tienden a dilatar los asuntos que se les confían, más por su propia conveniencia que por el beneficio de sus clientes o del sistema en su conjunto. Hay un gran número de abogados, la mayoría de los cuales dependen de los ingresos que pueden obtener a través del manejo de muchos casos de valor mínimo. La propia supervivencia de los abogados de bajo y de mediano nivel depende de su capacidad para alargar y complicar, a través de los procedimientos, las controversias que representan, así como su influencia en elevar los costos económicos de las mismas. Esto, a su vez, contribuye en el incremento de la carga judicial. El sistema actual también sirve los intereses de los abogados de un nivel superior y medio superior. Los procesos escritos, que en Italia carecen de plazos y permiten prolongadas y extensas prórrogas, hacen posible que los grandes bufetes
jurídicos realicen una intensa actividad litigiosa haciendo uso de un relativamente pequeño número de empleados.

Estos factores explican la férrea oposición de la mayoría de los abogados italianos a cualquier innovación que pretenda reducir la complejidad y los retrasos procesales. Han habido una serie de intentos para mejorar la situación del proceso civil en Italia, pero el éxito es muy modesto. Tal parece que los problemas están profundamente enraizados, tanto en las prácticas como en la cultura de las profesiones jurídicas, que solamente a través de un radical cambio cultural podría empezarse a mejorar la situación. Infortunadamente, no hay signo de que
tal cambio esté teniendo lugar.

Así, los asuntos que implican accidentes automovilísticos constituyen cerca de la tercera parte de los asuntos civiles que son deducidos a través de los procedimientos ordinarios. Pero muy frecuentemente tales asuntos sólo sirven al interés de las compañías aseguradoras para obstaculizar el litigio. Lo anterior deriva en procesos que, estando diseñados para la recuperación de pequeñas sumas de dinero, son desproporcionadamente costosos y de larga duración y que solamente benefician a los aseguradores. El saber que será demasiado costoso exigir el pago de la suma asegurada a través del sistema judicial incide en el ánimo de los demandantes particulares. Muy frecuentemente éstos prefieren transar en términos injustos a tener que esperar durante años y gastar enormes sumas de dinero para obtener una resolución respecto de su reclamación.

Esta situación impulsó a la legislatura, en 1969, para otorgar a los tribunales la competencia de conceder pagos provisionales a las víctimas de accidentes automovilísticos, que serían tomados en cuenta respecto a una eventual resolución final a su favor. Pero las condiciones para demandar dichos pagos provisionales son demasiado estrictas: la víctima debe demostrar necesidad financiera, y debe probarse que la falta, por parte del conductor, fue grave. Como resultado, pocos autos procesales ordenando el pago de sumas provisionales son emitidos, y la situación ha mejorado muy poco como resultado de esta legislación.

Los jueces, que en Italia son considerados funcionarios civiles, también conllevan una responsabilidad por el estado de la administración de justicia. Los recién egresados de las facultades de derecho llegan a ser jueces mediante exámenes públicos. Una vez admitidos a la judicatura entran en una cultura democrática que adolece de tradición de excelencia y trabajo eficaz. Se da excesiva importancia a las formalidades. Los jueces aparentemente prefieren demostrar su habilidad para abordar complejas cuestiones jurídicas, en lugar de concentrarse en el fondo real de los asuntos que se le someten. Prefieren enfocarse a las constancias escritas de los asuntos a establecer un contacto personal con las partes.

Incluso, la Corte di Cassazione, el Tribunal Supremo italiano, que vigila la interpretación uniforme del Derecho en el país, no funciona adecuadamente. El número de apelaciones que se le somete es tan grande que ya no es capaz de proveer una interpretación uniforme y autoritativa de la ley.

No todos los litigantes se enfrentan a los obstáculos del retraso procesal. Algunas áreas del proceso funcionan bien. Mientras los procesos ordinarios pueden durar años, existe un rápido y eficiente procedimiento diseñado para la recuperación de deudas. Aún más, los litigantes que poseen medios económicos, tales como las compañías y corporaciones, pueden hacer uso del arbitraje y obtener, de dicha manera, soluciones rápidas a un costo económico accesible.

Con un enfoque más realista, existe el creciente deseo por parte de la judicatura para resolver los problemas de la administración de justicia civil. El Consiglio Superiore ( órgano que gobierna a la judicatura) ha denunciado recientemente el pobre servicio que ofrecen los tribunales. Inclusive, hay cada vez un mayor número de agrupaciones, integradas por jueces locales, que se reúnen para organizar la administración de los casos de mejor manera a fin de que puedan ofrecer un más efectivo y eficiente servicio a las partes. Los abogados también están empezando a considerar el riesgo de pérdida de clientela que implica retrasar el litigio de manera inútil. A pesar de ello, la entrada en vigor de las reformas al Código de Procedimientos Civiles de 1995 sólo pudo realizarse después de muchos retrasos ocasionados por la férrea oposición de los operadores jurídicos. La profesión objetó la introducción de plazos estrictos diseñados para controlar el progreso de litigio y de medidas destinadas a combatir las prácticas dilatorias.

Tristemente, la historia de la reforma procesal civil italiana no inspira confianza en el futuro. A finales del siglo XIX, bajo el Código de 1865, la administración de justicia civil era conducida de manera muy eficiente en comparación con los niveles actuales. Paradójicamente, el Código de 1942, aunque inspirado en las modernas ideas procesales, permitió la progresiva decadencia de la administración de justicia a niveles que son realmente intolerables en un país civilizado.

El profesor Chiarloni ha señalado que no es suficiente mejorar los procedimientos; un cambio de actitudes y de cultura sería necesario para mejorar la administración de justicia civil en Italia. Profundos cambios en la organización de la profesión jurídica y de la judicatura son necesarios también, así como mejoría en las relaciones que se establecen entre las dos ramas de la profesión. Pero, sobre todo, deben ser revertidos los incentivos que afectan, negativamente, tanto a abogados como a jueces.

España

El proceso civil español sufre de varias afecciones. Para empezar, aún se encuentra influido por el anticuado Código de 1881., con el resultado de que el litigio civil es pesado, complejo y cargado de obstáculos y tecnicismos procesales. Más aún, el proceso es fundamentalmente de naturaleza escrita y está dominado por los abogados. Los jueces, que tienen facultades limitadas a efectos de control del proceso de litigio, prácticamente son bombardeados por mociones y recursos interlocutorios, que retrasan, y algunas veces frustran por completo, una justa resolución de las controversias jurídicas.

Si bien ha sido aparente, por un largo periodo de tiempo, que las numerosas leyes procesales y su complejidad impiden la eficaz administración de justicia civil en España, muy poco se ha hecho para rectificar tal situación. Ciertamente, algunos cambios y modificaciones se han introducido, pero debido a su naturaleza fragmentaria, el resultado ha sido peor.

El pago a los tribunales fue abolido en 1986 como una medida anticorrupción. Anteriormente, las costas judiciales parecían brindar una oportunidad para corromper a los funcionarios judiciales.

La representación ante los tribunales requiere del empleo de dos clases "de operadores jurídicos ( el abogado y el procurador) , cada uno de los cuales cobra sus honorarios del cliente. Los abogados tienen la posibilidad de cobrar a su libre arbitrio; si bien hay niveles mínimos por lo que se refiere a la fijación de honorarios con objeto de prevenir la competencia desleal. Como en la mayoría de los países europeos, en España están prohibidos los honorarios contingentes.

Actualmente se encuentra en trámite una iniciativa de ley que propone un nuevo Código Procesal Civil".

Dicha iniciativa representa un intento para simplificar el proceso civil español. La propuesta está inspirada, de manera clara, por el principio de contradicción. Se hace un esfuerzo para reducir el número de juicios sobre una base de aspectos procesales más que sustantivos. Se contempla la atribución, a los tribunales, de facultades para ejercer el control respecto del proceso litigioso. Los jueces serán capaces de indicar todo lo necesario para asegurar que los requisitos procesales se cumplan. Una regla general será introducida, y la misma permitirá que puedan ser
rectificados una serie de defectos procesales. Se hace un esfuerzo considerable a fin de limitar las posibilidades de apelación. Las resoluciones interlocutorias de primera instancia no serán apelables. La sentencia final será apelable pero únicamente justificando el recurso. En un intento para remover algunas de las tentaciones para apelar las resoluciones, la nueva normativa permitirá que sean ejecutables las resoluciones de primera instancia aún cuando se encuentre en trámite su apelación.

Portugal

En Portugal, como la mayoría de los otros países europeos, ha habido un enorme incremento en el número de acciones ejercidas ante los tribunales. El volumen de litigio se ha deducido más que duplicado entre 1986 y 1996. Hasta 1986, el número de asuntos pendientes se incrementó mucho más rápido que el número de acciones nuevas deducidas ante los tribunales. Pero, desde ese mismo año, hubo una mejoría en los porcentajes de asuntos resueltos.

En Portugal, el 65% de las acciones de primera instancia son concluidas dentro de un año, y un 22% requiere más de un año para finalizar. Sin embargo, debe señalarse que una vasta mayoría de las acciones civiles resueltas lo son sin que los tribunales hayan entrado al fondo del asunto. Ciertamente, sólo un 17% de las acciones terminan en una resolución judicial. Debe indicarse que el 11. 7% de las acciones cuya duración es más de dos años son aquellas que finalizan con una resolución judicial. De éstas, 7.7% son resueltas dentro de un año mientras que el resto lo son en un periodo más amplio. Estas cifras no toman en cuenta el periodo que implica la apelación. La mayoría de las apelaciones son resueltas dentro de un año. De ahí se deriva que el periodo que abarca desde el inicio hasta la resolución final, incluyendo la apelación, puede tomar más de tres años en los asuntos controvertidos.

Desde el punto de vista de la opinión pública, el sistema de justicia civil portugués es incapaz de responder, en un periodo de tiempo razonable, a la demanda de protección de derechos. Un excesivo e innecesario formalismo del derecho procesal portugués es responsable del retraso en muchos tipos de acción. Pero la dilación también es ocasionada por las fallas de aquellos que integran la administración de justicia (jueces, abogados, funcionarios) así como por el retardo intencional de las partes interesadas. Algunas investigaciones realizadas para detectar las ineficiencias de los tribunales han revelado que el pobre desempeño por parte de los jueces y del funcionariado judicial ha contribuido, de manera significativa, al problema del retraso.

La experiencia portuguesa ilustra la complejidad de las tareas de mejoramiento en la administración de justicia. En ocasiones, alguna medida introducida para mejorar e incrementar la eficacia puede, en realidad, ocasionar su disminución. Por ejemplo, varios tribunales se han beneficiado de la designación de jueces temporales o auxiliares que les ayudan con la carga de asuntos pendientes de resolución. Sin embargo, debido a que tales designaciones no han sido acompañadas por un incremento proporcional del número de funcionarios administrativos, el resultado es incluso peor que la situación que se pretendía mejorar, ya que los funcionarios judiciales existentes no pueden con el incremento de la carga.

En Portugal, como en Alemania, los honorarios de los tribunales son fijados en proporción al valor de la controversia así como la instancia en que se encuentre la misma. Un tabulador mínimo regula los honorarios de los abogados, pero éstos son libres de cobrar cantidades más altas, si bien se considera no ético que los honorarios profesionales excedan el valor de la materia objeto de litigio. El cobro por hora no es común y los honorarios contingentes se encuentran prohibidos por completo. Los costos del litigio pueden recuperarse de la parte perdedora, pero en la práctica sólo un pequeño porcentaje de los honorarios profesionales es recuperable. Si se toma en consideración el coste total del litigio, acudir a los tribunales, en Portugal, es realmente oneroso. Para los individuos, o aquellos que por primera vez acuden a la jurisdicción, el costo del litigio representa un enorme obstáculo para acceder a los tribunales. En la realidad, sólo las controversias que implican grandes cantidades de dinero son litigadas en los tribunales.

Como hemos señalado, Portugal sufre de una pobre organización judicial así como de una considerable complejidad procesal. Se han hecho intentos para mejorar tanto los aspectos orgánicos de la administración de justicia, como para simplificar el proceso. Se han eliminado, por completo, ciertas clases de actividad litigiosa. Pero los resultados han sido mixtos. Particularmente, el nuevo procedimiento sumario de recuperación de deudas ha fallado al no obtenerse las mejorías esperadas con motivo de su introducción. En 1997 entró en vigor el nuevo Código de Procedimientos Civiles, mismo que ha alterado, de forma considerable, las relaciones entre los litigantes y los tribunales a través del establecimiento del
principio de cooperación. Actualmente, los jueces tienen el deber de compensar las peticiones de los litigantes mediante la aplicación del principio de búsqueda de la
verdad. Pero, en consecuencia, los jueces han protestado contra la reforma, porque implica un incremento substancial en su trabajo y responsabilidades.

Brasil

En Brasil hay una enorme variación en lo que respecta a la duración de la primera instancia y los procedimientos de apelación. En algunas regiones la duración promedio de los procedimientos de primera instancia es entre 2 y 3 años, pero en otras puede llevar mucho más tiempo. La mayoría de los tribunales está afectada por una enorme carga de trabajo. Por lo menos un 25% de las acciones deducidas simple y sencillamente no procede, pero permanecen ante los tribunales. En los Estados brasileños del norte y del noreste las acciones civiles tardan años y años en ser resueltas.

Si bien la apelación se da normalmente a través del permiso judicial, el volumen de las peticiones para proceder a la segunda instancia es enorme. La mayoría de las partes que pierden tratan de apelar como medio de librarse de la ejecución de la sentencia. Como resultado, mucho del tiempo de los tribunales de segunda instancia se dedica a considerar las peticiones para proceder, aunque la gran mayoría de las mismas es denegada.

La parte perdedora debe pagar los costos erogados por el ganador. Los abogados son libres de cobrar las cantidades que puedan acordar con sus clientes. De manera general, los abogados calculan sus honorarios sobre la base de una serie de factores: la carga de trabajo que deben realizar; el valor del objeto de la controversia; el status profesional y el prestigio de la firma en donde trabajan. Los honorarios pueden representar hasta un 20% del valor del objeto de la controversia. Por ejemplo, en una demanda para exigir el pago de una deuda de un millón de dólares, un abogado puede cobrar un honorario inicial de treinta mil dólares, más un honorario contingente del 0% de lo que el cliente recupere, lo que es reducido por los costos que se obtendrán de la parte perdedora. En una
simple demanda de pago de deuda, cerca del 50% de los honorarios y de los costos judiciales pueden ser recuperados del deudor que pierde. En otro tipo de casos, el porcentaje de los honorarios profesionales variará entre un 5 y un 20%; por lo general, terminarán representando el 10% del valor del objeto de la controversia. Los abogados litigantes, particularmente los grandes bufetes, prefieren cobrar por hora. Sin embargo, hay mucha resistencia a pagar honorarios por hora debido a los temores del cliente de que los abogados retrasarán o complicarán los asuntos si se les paga de esta manera.

El estado de la administración de justicia civil brasileña refleja la complejidad de las condiciones sociales y políticas de este país vasto y muy variable. Pueden identificarse tres tipos de problemas. En primer lugar, hay escasez de abogados y jueces bien formados y adecuadamente capacitados para ejercer las labores propias de la profesión. En segundo lugar, la administración de justicia está pobremente equipada para abordar el enorme volumen de litigio que llega a los tribunales. Muchas de las tareas relacionadas con la administración de justicia civil en Brasil se realizan manualmente, lo que, en la mayoría de los sistemas desarrollados, o son realizadas automáticamente o son simplemente obsoletas. Por ejemplo cada documento aportado por las partes es cosido al expediente con aguja e hilo, y hay muy pocas, facilidades para la reproducción de documentos.

Tercero, numerosas leyes, algunas de ellas realmente anticuadas, gobiernan el proceso civil. Esto agrava el problema de la disparidad en la interpretación del derecho lo que, a su vez, crea incertidumbre y aun mayor complejidad. Uno de los problemas que enfrenta cualquier normativa procesal que entra en vigor en Brasil es el extraordinario conservadurismo de aquellos que están a cargo de la administración de justicia, y que buscan aplicar las nuevas normas procesales conforme a principios obsoletos. El Profesor Bermudes sugiere que en la raíz de los problemas subyace no tanto procedimientos complejos o dificultosos, sino un sinnúmero de actitudes obstaculizadoras de quienes operan los procedimientos y las profundas fallas infraestructurales del sistema judicial.

En los últimos años se han hecho intentos para mejorar el sistema procesal civil en Brasil con un éxito más bien limitado. El proceso ha sido de alguna manera simplificado. El juicio sumario es ahora más fácil de activarse. En verdad, se han hechos esfuerzos para asegurar que el litigio sea conducido de manera rápida y eficaz. Sin embargo, los costos del litigio permanecen tan altos que la gran mayoría de la población no tiene acceso a la justicia, y no puede beneficiarse, por lo tanto, de dichas mejorías en la administración de justicia civil.

Grecia

En Grecia, el 63% de las resoluciones finales de primera instancia son emitidas dentro del periodo de un año a partir del inicio del procedimiento. Sin embargo, esta cifra tiene grandes variantes. Por ejemplo, el periodo que abarca desde la audiencia inicial de un asunto que se plantea ante un tribunal de distrito, integrado por tres jueces, hasta que la decisión final se emite, puede ser de dos a tres años. Aún más, ya que las sentencias de primera instancia no son definitivas y no pueden ser ejecutadas hasta que se haya terminado el procedimiento de apelación, la gran mayoría de las decisiones de primera instancia son apeladas, por lo que el periodo necesario para obtener una sentencia firme es mucho más prolongado.

Como en cualquier otro lado, los abogados poseen una considerable influencia respecto de la duración de litigio. Se sabe que los abogados griegos emplean tácticas dilatorias al solicitar prórrogas. Las partes también tienen el derecho de buscar prórrogas en determinadas circunstancias pero solamente por un periodo máximo de hasta dos meses, o bien hasta la fecha más cercana posible del juicio. Si bien las razones para buscar dichas prórrogas deberían ser analizadas por el tribunal antes de su concesión, en la práctica, la primera petición es usualmente concedida virtualmente de manera automática. De esta forma, el progreso del juicio puede ser retrasado significativamente, de manera particular desde que los
tribunales tienden a conceder las prórrogas por periodos incluso más amplios que los dos meses reglamentarios debido al gran cúmulo de trabajo que tienen.

Hablando en lo general, el costo del litigio es bajo y los tribunales rara vez ordenan a la parte perdedora el pago completo de los gastos incurridos por el ganador.
Los honorarios por la representación legal en el litigio se calculan con base en un pequeño porcentaje del valor del objeto de la controversia. El sistema seguido en Grecia es muy parecido al sistema de honorarios alemán. A los abogados se les permite negociar honorarios más altos, e incluso, honorarios contingentes son autorizados. Pero estos últimos no pueden exceder el 20% del valor del objeto materia de la controversia. Las profesiones jurídicas se benefician de una serie de procedimientos muy eficaces destinados a recuperar los honorarios debidos a los abogados por parte de su clientes. La Ley de Abogacía contiene una disposición por medio de la cual los clientes deben pagar un 10% de los honorarios totales por adelantado. Sin embargo, esta disposición ha sido recientemente declarada inconstitucional.

Como norma, quien gana el litigio tiene derecho a recuperar, del que pierde, los costos. Pero el tribunal puede apartarse de esta regla en ciertas situaciones. Por ejemplo, en aquellos casos en que el ganador inició los procedimientos de manera irracional, o ha sido culpable de falsedad, el tribunal puede ordenar al ganador que pague los costos del perdedor. Es interesante señalar que el tribunal tiene discreción para no ordenar el pago de los costes cuando exista alguna duda respecto de la rectitud de la resolución, dejando así que cada parte asuma sus propios costos.

El procedimiento civil griego sufre por el exceso de asuntos, mismos que se inician de manera vana, así como de un porcentaje inaceptable de apelaciones (la vasta mayoría de resoluciones de primera instancia es recurrida) .Se han hecho esfuerzos muy limitados para mejorar la situación. Por mencionar alguna, está la propuesta que prevé la conciliación como una etapa previa del litigio y que ha sido rechazada por los colegios de abogados. Si bien las apelaciones son demasiado frecuentes, la legislatura se encuentra renuente a restringir el derecho de apelación.

La historia de la reforma procesal, que inicia con el Código de Procedimiento Civil de 1967, demuestra que muchos cambios procesales han resultado sea en una complejidad creciente o han tenido un impacto de corta vida. Por ejemplo, cambios en el sistema de apelación han contribuido, en realidad, a retrasar la resolución final de las controversias. También han existido algunas limitadas mejorías. Entre éstas vale señalar que las resoluciones en rebeldía ya no pueden ser emitidas como cuestión de derecho y sin que se alegue una buena causa.

Los costos del litigio nunca han sido medios para evitar la sobrecarga de los tribunales en Grecia. Por el contrario, la tendencia en cuanto a los costos ha sido que éstos permanezcan bajos a fin de facilitar el acceso a los tribunales. Se ha argumentado en favor de incrementar los costos de los tribunales para que se refleje en cierta medida el costo de la administración de justicia, así como medio para moderar el volumen del litigio vano, particularmente a nivel de apelación. Sin embargo, la legislatura no ha mostrado interés en dichas propuestas y los colegios de abogados, como es de esperarse, se oponen firmemente a la idea. En el camino de las propuestas de reforma se han atravesado, firmes tradiciones judiciales y
profesionales enraizadas en el ánimo de los operadores jurídicos griegos.

Japón

Entre los países considerados como poseedores de un buen sistema de justicia civil se encuentra Japón. Sin embargo, debe hacerse una advertencia a quien entra en contacto por primera vez con el sistema procesal japonés. Los volúmenes de litigio en Japón son mucho más bajos que en otros países desarrollados. Lo anterior es debido a que hay una considerable hostilidad cultural al litigio y una fuerte preferencia para mantener las controversias fuera de la arena pública.

El procedimiento civil japonés está fuertemente influenciado por el sistema procesal alemán. Sin embargo, por lo que se refiere a los costos del litigio, el sistema japonés también acusa influencia norteamericana. Las costas procesales son recuperables, pero no las costas de la representación legal. El cobro por tiempo se permite, pero a los abogados normalmente se les paga conforme a una tasa fija, que representa un porcentaje del valor de lo reclamado, tal y como ocurre en Alemania. Dicha tasa fija se divide en dos partes. La primera se paga independientemente del resultado; la otra es contingente y depende de que la acción proceda y sea reconocida en la sentencia.

El sistema japonés es muy eficiente. En la gran mayoría de las acciones, las resoluciones se dan, en primera instancia, en el transcurso de no más de un año. Las apelaciones que se derivan de los tribunales de primera instancia, es decir de los tribunales de distrito, alcanzan un porcentaje de entre el 20 y 25%. Las apelaciones derivadas de los procedimientos sumarios son raras. El porcentaje de segundas apelaciones es más alto.

Los litigantes tienen el derecho de apelar resoluciones dictadas en primera instancia, tanto respecto de temas de derecho como de cuestiones de hecho. Existe el derecho a una segunda apelación respecto de cuestiones jurídicas. Aunque la apelación suspende la ejecución de la resolución, el porcentaje de apelaciones en contra de decisiones de primera instancia emanadas de tribunales distritales es moderado en comparación con otros países. Y aún cuando dichas apelaciones tengan lugar, la resolución final se alcanza en menos de 20 meses a partir del inicio del procedimiento. Las apelaciones ante el Tribunal Supremo, la más alta autoridad judicial en el país, se considera que son demasiadas y se han tomado medidas para limitar el derecho de apelación ante esta instancia.

Podría parecer que si bien el volumen de los asuntos que acceden al sistema cada año ha mostrado un constante incremento, el número de los asuntos resueltos dentro del periodo de un año también ha aumentado. Así, la cifra de acciones iniciadas anualmente tiende a ser casi la misma que la de las acciones resueltas en ese mismo período. En una proporción substancial de los asuntos, los litigantes se representan a sí mismos ( en un 58% de los asuntos ante los tribunales distritales, por lo menos una de las partes es litigante en persona; el porcentaje llega hasta el 99% tratándose de procedimientos sumarios) .

Detrás de esta información tan alentadora se esconden, sin embargo, algunos problemas referentes al acceso a la justicia. Tal como el profesor Hasebe indica; el número de abogados es demasiado pequeño. En 1997 , había aproximadamente 13 abogados por cada 100,000 personas. Es extremadamente difícil calificar para obtener la licencia de abogado practicante. Los aspirantes deben pasar el muy difícil examen de la Barra Nacional, en donde el porcentaje de éxito se ubica, tradicionalmente, entre un 2 a un 3%. En 1998, por ejemplo, sólo 812 de los 30,568 candidatos aprobaron el examen. El promedio de edad de los mismos era cercano a los 27 años. Dado que los abogados se concentran en las grandes ciudades, la población que vive en áreas rurales tiene gran dificultad para contratar representación legal. Aún en las grandes urbes, es necesario tener amigos o parientes abogados, o por lo menos que conozcan abogados, a fin de
tener la oportunidad de contratar servicios legales. Debido a la escasez de abogados practicantes, y el consecuente monopolio que existe, los ciudadanos no tienen muchas opciones de dónde escoger cuando se trata de representantes legales. Abogados incompetentes sobreviven porque simplemente no tienen competencia.

La restrictiva práctica jurídica afecta la conducta y el desarrollo del procedimiento civil. En primera, el porcentaje de litigantes en persona es substancial, tal como hemos mencionado. En tal virtud, se espera que los jueces intervengan para asistir a los litigantes en todo aquello que sea necesario, pero esto no siempre es satisfactorio.

El sistema de justicia civil japonés fue objeto de críticas en la década de los ochentas, argumentándose que era lento, caro, y difícilmente comprensible para las personas ordinarias. Después de un amplio debate, un nuevo Código de Procedimiento Civil fue aprobado en 1996 y entró en vigor en enero de 1998. El objeto de las reformas era ofrecer a los ciudadanos ordinarios una justicia civil sencilla y accesible. Los principales cambios son: El establecimiento de procedimientos prejudiciales que tienen por objeto identificar las verdaderas cuestiones jurídicas; el mejoramiento de mecanismos para la obtención de la evidencia; la introducción de un procedimiento de menor cuantía; y la restricción de las apelaciones al Tribunal Supremo.

Visto desde afuera, no hay duda que el sistema japonés opera mucho mejor que la mayoría de sus contrapartes. Pero dicha conclusión falla en reconocer los deseos y expectativas de aquellos que usan el sistema procesal civil en Japón. Como meros observadores podemos envidiar la eficiencia japonesa en desahogar las acciones. Pero el deseo de los ciudadanos japoneses por un más fácil acceso a los servicios legales y, ciertamente, por un mejor acceso a la justicia, no puede ser considerado irrelevante.

Alemania

Puede resultar una sorpresa para muchos abogados del Common Law, pero el sistema alemán es ampliamente adversarial. El procedimiento civil alemán está
influenciado por la concepción liberal del papel que tienen las partes y el Estado durante el proceso. La idea liberal del proceso sostiene que la libertad de las partes debe ser restringida lo menos posible. Sin embargo, esta idea ha sido sometida a mucha tensión y ha desembocado en el incremento de la carga judicial.

En comparación con la mayoría de otros países europeos, ya sea que sigan el sistema del Common Law o que sean civilistas, el sistema alemán se desempeña extremadamente bien. En Alemania, tanto las costas procesales como los honorarios por representación legal están fijadas por ley. Ambos tipos de gastos son calculados como una pequeña proporción del valor del objeto material en disputa ( el porcentaje de la tarifa decrece en proporción inversa al incremento del valor de la controversia). El costo del litigio en Alemania parece barato cuando se le compara con los países del Common Law. Aun más, a diferencia de la mayoría de los otros países que se examinan en este ensayo, hay un alto grado de confianza pública y de satisfacción social en la administración de la justicia civil.

En todo el sistema judicial alemán, el litigio se concluye dentro de un periodo razonable de tiempo. Por ejemplo, ante los tribunales regionales de primera instancia, en 1996, el 38.9% de los procedimientos se concluyeron dentro de los 3 meses siguientes a su inicio; el 26.5%, dentro de los 6 meses; el 21.7% dentro de los 12 meses; y un muy pequeño 9.6% dentro de los 24 meses. La duración promedio de todos los procedimientos sustentados ante los tribunales regionales, desde el inicio hasta la decisión final, fue de 6.5 meses. Durante 1996, ante los tribunales locales, el 48.2% de los asuntos se concluyeron dentro de un periodo de 3 meses; un 28.5% dentro de un periodo de 6 meses; y un 17.5% se resolvieron dentro de 12 meses. El promedio de duración de todos los procedimientos ante los tribunales locales, desde su inicio hasta la decisión final, fue de 4.6 meses. Aunque el 4% de los asuntos haya durado más de 3 años, estos números son impresionantes, dado el alto volumen de litigio en Alemania.

Los costos del litigio en Alemania son modestos, especialmente cuando se les compara con los costos en los países del Common Law. Aún más, los costos litigiosos son predecibles, ya que tanto las costas judiciales como los honorarios de los abogados son fijados como una pequeña y decreciente proporción del valor de la controversia. Esta predecibilidad de costos ha favorecido un próspero mercado para aseguradoras especializadas en cuestiones litigiosas. Un porcentaje substancial de familias alemanas contratan seguros respecto de accidentes de tráfico y responsabilidad civil ( excluyendo divorcios y cuestiones familiares) Casi una quinta parte de todos los litigios está financiada por seguro, por lo menos de una de las partes.

Sin embargo, el sistema sufre de ciertas debilidades. Principalmente hay que destacar el alto volumen del litigio, que tensiona a todo el sistema judicial. En algunas áreas de Alemania se están incrementando los atrasos y el progreso de los asuntos se está deteniendo de manera innecesaria, a pesar de los esfuerzos que se hacen para mejorar la administración de los tribunales.

En la Unión Europea, Alemania tiene, por amplio margen, el más alto número de jueces per capita. Sin embargo, el número total de jueces se ha mantenido constante durante años. La cifra de abogados con licencia ha crecido considerablemente en años recientes (un 5% de incremento estimado por año) .Las costas judiciales cubren escasamente el 50% de los costos del sistema. Hay un permanente debate respecto de elevar los costos a fin de desanimar litigios vanos o inútiles. Pero hasta ahora, ningún método ha resultado lo suficientemente eficaz para alcanzar este objetivo sin, al mismo tiempo, reducir el acceso a la justicia.

Tres áreas son las que ofrecen cierta posibilidad de reducir la carga de los tribunales. La primera de ellas se refiere a las apelaciones. El porcentaje de apelaciones en Alemania es alto; casi un 50% de las sentencias de primera instancia de los tribunales regionales son apeladas (el porcentaje de apelaciones de los juicios de los tribunales locales, en relación a los cuales el derecho de apelación tiene más limitantes, es más bajo) .Aún más, ya que las apelaciones pueden ser dirigidas contra cuestiones fácticas de primera instancia, el proceso de
apelación impone una gran carga sobre las jurisdicciones de segunda instancia. Se han hecho propuestas referidas a limitar las causales de apelación; en particular para limitar el derecho de apelación respecto de cuestiones de hecho. No obstante, dichas propuestas han encontrado gran oposición, especialmente por parte de los abogados practicantes, quienes consideran estas apelaciones como una importante fuente de ingreso. Muchos creen que cualquier reforma procesal seria está sentenciada a fallar debido al conservadurismo de la cultura legal imperante.

La segunda área en la cual existe la posibilidad de disminuir la carga judicial es la que se refiere a las formas alternas de resolución de controversias. Si bien estos mecanismos alternos están de moda, los procedimientos conciliatorios no son populares. Se piensa que los tribunales por sí mismos ofrecen suficientes oportunidades de mediación y arreglo de las controversias. Además, los litigantes alemanes prefieren confiar sus disputas a la judicatura, que tanto respetan y que les merece toda su confianza.

Una tercer área en la cual son posibles las mejorías tiene que ver con una más estricta adhesión a las normas procesales ya los plazos; aquí la tendencia es insistir en una adhesión estrictamente oportuna a los deberes procesales, y restringir el margen para las tácticas dilatorias, particularmente en la apelación. Hay un gran énfasis en la necesidad de manejar el litigio más eficientemente.

Holanda

El sistema procesal holandés funciona bien. Cuando los litigantes tienen que referir sus controversias al tribunal, encuentran que los órganos jurisdiccionales son accesibles en el sentido de que pueden obtener una resolución en un periodo razonable de tiempo ya un costo sensato. Igualmente importante, a los ciudadanos holandeses se les ofrecen otros mecanismos efectivos de resolución de tal manera que los procedimientos judiciales están realmente reservados para aquellas controversias que son importantes, no susceptibles de transacción.

Un juez único, ante el cual la representación legal es obligatoria, resuelve los asuntos en primera instancia. Por lo que concierne a la duración de los procedimientos, hay una amplia diferencia entre los tribunales locales (kantongerecht), con un promedio de duración de 133 , días para que un asunto alcance la resolución final, y los , tribunales distritales (rechtbank), donde el promedio correspondiente alcanza los 626 días. En la apelación, un promedio de sólo 25% de los asuntos son resueltos dentro de un periodo de 9 meses, y solamente 2/3 son terminados dentro de dos años. Los procesos sumarios (kortgeding) cuentan su duración .promedio en términos de semanas. Dichos kortgeding constituyen el 12% de la carga procesal civil.

Algunos interesantes experimentos, que pretenden reducir los retrasos, están siendo aplicados. En ciertos tribunales distritales, y cooperando con abogados locales, se ofrece a las partes la posibilidad de escoger un procedimiento abreviado. Si el actor y el demandado están preparados para discutir su controversia desde el inicio, el tribunal les propondrá ya sea que lleguen a un arreglo o, en caso de que no se pueda lo anterior, obtener una decisión final en un periodo no mayor a los 8 meses. Las evaluaciones iniciales de este procedimiento indican que el 89% de los asuntos que siguen este mecanismo, obtienen efectivamente una resolución final en no más de 8 meses. Sin embargo, la proporción de controversias que adoptan este procedimiento todavía es pequeño. Esto es debido al hecho de que aquellos que desean adoptar esta actitud procesal cooperativa, son también las partes con mayores deseos de transar.

Los costos judiciales están relacionados con el valor de la controversia. Por su parte, los abogados cobran bajo un esquema de honorarios por hora. Dichos honorarios son moderados comparándolos con los niveles de los países pertenecientes al Common Law. Una tarifa apropiada de dos horas de asesoría legal llegaría a los 360 florines holandeses'. El ganador del litigio tiene derecho a recuperar las costas procesales del perdedor y también sus gastos legales, a menos que el tribunal determine lo contrario. Por lo que se refiere a las reclamaciones de menor cuantía, los costos procesales y legales pueden fácilmente exceder el valor de la controversia, esto hace que muchos litigantes busquen medios alternos de resolución a sus controversias.

Cerca de un 15% de las familias holandesas contratan pólizas de seguros para gastos legales. En Alemania, la cifra comparativa es más de la mitad de las familias. La mayoría de las pólizas de seguro excluyen, de la cobertura, las cuestiones jurídico-familiares e impositivas. Las aseguradoras holandesas que se especializan en coberturas legales tienen un activo papel al tratar de evitar los altos costos de litigio que sus contrapartes alemanas o belgas tienen que pagar.

Las compañías aseguradoras holandesas que se especializan en este tipo de contratos de seguro legal son las primeras en conocer de las controversias jurídicas de sus clientes. En el caso de que surja un problema de tipo legal, los asegurados contactan primeramente a sus compañías aseguradoras, no a sus abogados. Dado que las profesiones jurídicas no detentan el monopolio de la asesoría legal, las compañías aseguradora holandesas pueden aconsejar a sus asegurados respecto de las disputas y de las controversias jurídicas que tengan. En este esquema, las compañías aseguradoras llegan a negociar y obtienen un arreglo satisfactorio para las partes en el 96% de todas las controversias jurídicas. Los abogados son consultados solamente después de que dicha ayuda legal ha sido agotada, y solamente cuando un litigio ante los tribunales se planteé como una seria y amenazadora posibilidad.

El modelo holandés es tan eficaz, sobre todo cuando se tiene en consideración que los Países Bajos tienen programas de ayuda y asesoría legal muy generosos. Aún
más, como los procedimientos judiciales resuelven las disputas de manera más informalmente y menos adversarialmente, es más fácil para los ciudadanos holandeses obtener asistencia jurídica en sus controversias. Además, existe una base muy sólida de pequeñas firmas asociadas así como de bufetes jurídicos unipersonales que ofrecen sus servicios al público a un precio razonable. Dado que el monopolio de los abogados no es tan fuerte como en otros países, éstos están obligados a competir con las asesorías jurídicas que ofrecen los sindicatos y otro tipo de organizaciones, tales como las compañías aseguradoras. Si los planes actuales del gobierno llegan a concretarse, el privilegio de representar a las partes ante un tribunal podría ser extendido también a la gran mayoría de los abogados asalariados. De acuerdo con estos planes, los abogados de empresa, los equipos jurídicos de las oficinas de ayuda legal, de los sindicatos así como de las compañías aseguradoras tendrán el derecho de representar, directamente, a sus clientes ante los tribunales. Dado que tales abogados asalariados frecuentemente son especialistas en determinados campos del derecho, el cambio podría tener efectos de largo alcance para los abogados que ejercen de manera privada.

El sistema procesal holandés ha desarrollado ciertos mecanismos procesales, ya sea para darle mayor rapidez a la actividad de los tribunales, ya sea para evitar dichas actividades procesales. Las recientes modificaciones a los procedimientos de divorcio, así como el innovador uso del procedimiento preliminar sumario, kort geding, constituyen destacados ejemplos de la forma en que el sistema procesal civil holandés ha logrado evitar una abrumadora carga judicial.

Técnicamente, el kort geding es el procedimiento empleado para los embargos precautorios, pero ha evolucionado, de manera ampliamente informal, hasta convertirse en un tipo de proceso sumario. El kort geding rara vez requiere más de una audiencia oral. Las partes presentan sus argumentos respectivos durante dicha audiencia. El procedimiento es la suficientemente informal como para que el juez indique a las partes cuáles son sus posibilidades de éxito al ejercer la acción respectiva. La audiencia oral muy frecuentemente termina en un acuerdo entre las partes. Cuando dicho acuerdo no se alcanza, una decisión es dada inmediatamente después de la audiencia oral. En promedio, los asuntos activados a través del kort geding son finalizados en un periodo no mayor a las 6 semanas desde que inician hasta su completo final. Aún cuando tienen la posibilidad de hacerlo, muy pocos son los que inician procedimientos ordinarios después del kort geding. Para el caso de la recuperación de deudas, está a disposición de las partes procedimientos muy ágiles. Los alguaciles (deurwaarders) son los funcionarios clave del mecanismo holandés de recuperación de deudas. Los alguaciles holandeses tiene la posibilidad de combinar su función como recolectores de deuda privados con la función pública de notificar a los deudores de la existencia de procedimientos judiciales y, en última instancia, ejecutar las resoluciones emanadas de dichos tribunales. Los procedimientos judiciales son empleados solamente como última opción. La mera posibilidad de una acción judicial es normalmente suficiente para asegurar cierto acuerdo respecto de la deuda.

Como en la mayoría de las países europeos, el divorcio en Holanda solamente se da a través de una decisión judicial. Sin embargo, el procedimiento puede ser
muy simple. A menos que una de las parte objete, o que el Consejo para la Protección de los Menores argumente que los hijos pueden verse afectados de manera adversa, la decisión es tomada sobre la base de documentos escritos. En un 25% de los casos, las partes obtienen su divorcio sobre la base de un acuerdo prejudicial negociado con la asesoría de solamente un abogado. Si, como se ha anunciado, el Parlamento holandés pone fin al monopolio de los operadores jurídicos respecto de sus derechos de audiencia ante los tribunales de distrito, los mediadores en el divorcio pueden llegar a representar una seria competencia para los abogados. Como reacción a esta propuesta, actualmente los abogados se encuentran desarrollando habilidades de mediación, de manera que puedan competir eficazmente en materia de divorcios.

Las asociaciones de consumidores también han desarrollado prácticas para el manejo de quejas a través de la negociación directa, de campañas públicas que abordan temas importantes, y ocasionalmente, como expertos ante los tribunales. Su principal impacto lo han conseguido a través de la publicidad. Muchas industrias de servicios, tales como las agencias de viajes, las de limpieza, la industria textil y los talleres de reparación automovilística, han instalado comités de queja que asumen la resolución de todos los asuntos derivados de dichas prestaciones de servicios. Usualmente, tales organismos se constituyen con una representación bipartita que incluye representantes industriales y organizaciones de consumidores, otorgándosele la dirección de las mismas a una persona neutral.
Cuando se aprecia la gran variedad de facilidades disponibles en Holanda para la resolución de controversias se puede entender por qué los holandeses han tenido éxito en mantener su judicatura a nivel pequeño y un sistema judicial muy eficiente.

Suiza

Una de las características más importantes del proceso civil suizo es que la mayoría de los jueces, sean éstos de paz o pertenezcan a tribunales de distrito, son legos, es decir personas sin preparación jurídica. Únicamente los jueces que presiden los tribunales distritales y los jueces de los tribunales superiores poseen preparación legal. A lo anterior hay que añadir la observación que los jueces son elegidos por periodos muy limitados.

En Suiza, la carga judicial ha permanecido, por lo general, estable a lo largo de los últimos años. Los litigios son concluidos de manera expedita. En los procedimientos ante un juez único, la vasta mayoría de los casos son concluidos dentro de tres meses (83% ) y solamente 2% dura más de un año. En los tribunales de distrito (integrados por 3 jueces) cerca de 175% de los asuntos se concluyen en 6 meses. Las apelaciones ordinarias son terminadas dentro de 6 meses en un 60% de los casos, y Únicamente el 13% dura más de un año. Pero la proporción de apelaciones que duran más de un año se ha incrementado. En 1997, el 26% de todas las sentencias fueron apeladas ante el Tribunal Superior Cantonal de Zurich. En el mismo año, 33% de las decisiones judiciales fueron atacadas, mediante apelación, ante el Tribunal Federal.

En general, los procedimientos civiles no pueden comenzar sin antes haber mediado una audiencia de conciliación ante el juez de paz. En tal virtud, la proporción de acuerdos logrados es muy alta, entre un 44 y un 72% en los tribunales de distrito, dependiendo del tipo de caso.

Tal como sugieren las cifras arriba indicadas, los procedimientos se desarrollan de manera rápida y en un periodo de tiempo razonable. Pero esto es fundamentalmente cierto respecto del Cantón de Zurich. En otros cantones la situación es menos satisfactoria. Hay problemas, no obstante, al interior de la organización judicial, sobre todo respecto de la calidad de las sentencias, que no siempre es similar. Algunos jueces encuentran difícil manejar casos complejos, y jueces que son promovidos a cargos jurisdiccionales superiores tienden a dejar detrás de sí una carga enorme de asuntos no finalizados. Sin embargo, la judicatura es cada vez más consciente de la importancia que tiene la administración y el manejo de los asuntos que debe resolver.

El acceso a los tribunales en Suiza es muy caro. La parte perdedora, que también tiene que pagar los costos legales del ganador, puede enfrentar facturas muy grandes. Por ejemplo, el perdedor en una acción civil en donde el valor de la controversia sea de 100,000 francos suizos deberá pagar facturas que en total alcanzarán la suma de 90,000 francos suizos si el asunto llega hasta la apelación.

Los problemas principales del sistema suizo radican tanto en el altísimo costo del litigio como en la complejidad de los recursos; hay demasiados recursos y su ámbito es con frecuencia extremadamente difícil de distinguir. Al respecto, el profesor Meier ha hecho la observación de que sería mejor crear un nuevo y simplificado sistema de recursos en un nuevo código procesal federal.

3. El surgimiento de un nuevo panorama. Síntomas y tendencias

El análisis de los diferentes sistemas procesales nacionales que hemos desarrollado muestra por qué la insatisfacción con la administración de justicia se encuentra tan ampliamente difundida. La utilidad de acudir a los tribunales a reclamar o defender derechos es obstaculizada, en mayor o menor medida, por grandes retrasos y altos costos. El análisis sugiere que, virtualmente en todos los países examinados en este ensayo, se han hecho esfuerzos para mejorar la situación actual. Ciertas tendencias son perceptibles en esta lucha contra las deficiencias del sistema respecto del retraso, el coste y el propio acceso a la justicia.

En casi todos los países analizados se percibe un constante, y algunas veces espectacular, incremento en el volumen de litigio que tienen los tribunales. Muchos
factores han contribuido a esta tendencia: el incremento en las facilidades de crédito; el aumento de los problemas familiares; el crecimiento de los porcentajes de divorcio; el incremento en la movilidad social laboral; y, sobre todo, la mejoría en la educación así como en la diseminación de la información, y un mayor deseo de defender los derechos individuales.

El creciente volumen de litigio ha creado, en algunos países, una gran carga de asuntos que ocasiona enormes retrasos. Asimismo, en varios sistemas el incremento en la carga de los tribunales se ha visto acompañado por un substancial aumento en el costo del litigio. No obstante, debe recordarse que estos problemas no son nuevos; ciertamente han estado presentes en los diferentes sistemas procesales durante la mayor parte de los últimos 50 años. Antes de examinar las soluciones que se han propuesto, haríamos bien en mirar la historia de la reforma procesal y ver qué lecciones pueden ser aprendidas de los experimentos anteriores.

En todos los sistemas procesales revisados se han hecho esfuerzos, de manera periódica, para mejorar la administración de la justicia civil. Dichos esfuerzos han
sido dirigidos a diferentes aspectos del litigio. Así, se han adoptado medidas para simplificar las normas y la estructura de los distintos procedimientos civiles. Se han hechos intentos a fin de persuadir a los litigantes de que resuelvan sus controversias sin tener que acudir a los tribunales. En muchos países se han incrementado los recursos -tanto materiales como humanos- de la administración de justicia (número de jueces, etc.). No obstante, a pesar de los constantes esfuerzos de reforma, los problemas de retraso y costo han mostrado ser intratables en la mayoría de los sistemas. Ciertamente, en ocasiones, la reforma ha hecho que empeore el panorama. En Italia, por ejemplo, la calidad de los servicios legales cayó drásticamente inmediatamente después de la "modernización procesal"; quejas similares se hacen respecto del procedimiento griego. Todo esto apoya la opinión del Profesor Leubsdorf en el sentido de que, en lo general, los beneficios de la reforma del proceso civil han sido decepcionantes.

Sin embargo, también hay signos alentadores que respaldan cierto optimismo respecto del futuro de la reforma del proceso civil. En primer lugar, hay tres excepciones notables al panorama general de ineficacia de los sistemas procesales: Japón, Alemania y, sobre todo, Holanda. Podemos esperar obtener algunas lecciones benéficas de la manera en que estos sistemas operan. Segundo, cuando se examina la variedad causal de los problemas, descubrimos ciertos factores persistentes que pueden ser susceptibles de solucionarse. Finalmente, podemos observar que en ciertos sistemas existe el deseo de abordar los factores que causan problemas de una manera innovadora y, especialmente, con la determinación de resolver las causas.

Mientras que el costo de litigio es una fuente de quejas en la mayoría de los países, es claro que los niveles del mismo son mucho más altos en los países del CommonLaw. La posibilidad que el costo para cada una de las partes no sólo exceda el valor del contenido material en disputa sino que, incluso, lo supere por amplio margen; es virtualmente desconocida en los países civilistas, exceptuando quizás las controversias de muy bajo valor. Al mismo tiempo, los retrasos de la magnitud experimentada en unos pocos países de Derecho Civil son ajenos a los países que siguen el sistema del Common Law.

Hay una gran diversidad de eficacia y actuación entre los sistemas procesales propios de los países civilistas que la existente en los países del Common Law. Entre los países con sistema procesal civilista tenemos, en un extremo, a Holanda, Alemania y Japón, que ponen a disposición de sus ciudadanos una administración de justicia razonable, y, en el otro extremo, tenemos sistemas como el italiano, con un récord de ineficacia abismal. Esta diversidad es particularmente impactante cuando comparamos países que comparten medios procesales similares. Así, el Código Procesal Holandés se deriva del Código Procesal Francés, a pesar de ello, la administración de justicia civil holandesa parece resolver en mucho mejor manera los problemas Y las necesidades de sus ciudadanos. De manera similar, el proceso civil griego se deriva del sistema procesal alemán, si bien este último inspira mucha mayor confianza en la sociedad germana.

La influencia obstructiva de los intereses adquiridos por los operadores jurídicos

Hay un factor notable que influye de manera substancial tanto en los altos costes del litigio como en los retrasos excesivos del proceso: los intereses económicos
de la profesión jurídica. Donde, como en Inglaterra, se paga a los abogados por hora, existe el interés en complicar y retrasar el litigio, puesto que a mayor retraso en el proceso litigioso mayores serán las ganancias para los abogados de las partes. En Italia a los abogados no se les paga por hora, pero al asesorar un gran número de asuntos que avanzan lentamente los abogados italianos son capaces de incrementar substancialmente sus ingresos.

La experiencia del sistema procesal alemán que, como hemos visto, es uno de los más satisfactorios, demuestra ejemplarmente la influencia que tienen los incentivos financieros respecto de la práctica jurídica. En Alemania, los costos de litigio son fijos y se pagan en tres etapas, dependiendo del avance que lleve el proceso. La primera etapa se paga una vez iniciado el procedimiento, la segunda antes de la audiencia preliminar, y la tercera después de la etapa probatoria. Se ha demostrado que hay asuntos en donde, pudiendo haber sido resueltos rápidamente, hubo la tendencia a tramitarlos siguiendo todas las etapas procesales. A fin de contraatacar esta tendencia, la ley se reformó, otorgando los abogados el derecho de recuperar los honorarios correspondientes a las dos primeras etapas si el asunto era resuelto antes de la audiencia preliminar. De esta manera, el sistema procesal alemán pretende animar a las partes a que resuelvan la controversia prácticamente en la primera etapa del procedimiento. Pero aún en Alemania permanecen aspectos no tan positivos. Por ejemplo, el alto porcentaje de apelaciones se debe, en buena medida, a los incentivos económicos que buscan los abogados. Los abogados que ya han hecho inversión, tanto de tiempo como de esfuerzo, en preparar los procedimientos de primera instancia, tenderán hacía la apelación, de la cual pueden obtener un ingreso extra por una relativamente pequeña preparación de la misma, pues ya han trabajado el asunto durante la
primera instancia.

En todos los países donde se han hecho esfuerzos para agilizar el proceso litigioso y en donde esos esfuerzos han amenazado los intereses económicos de los abogados, la profesión jurídica ha resistido fuertemente los intentos de reforma y, de manera general, ha procurado frustrar las propuestas reformistas. Esto es cierto incluso en Alemania, donde la profesión jurídica ha presentado una fuerte oposición a la restricción al derecho de apelación por temor a perder una fuente importante de ingresos. En Inglaterra, por ejemplo, las profesiones jurídicas han tenido grandes éxitos al oponerse a la introducción del costo litigioso fijo. En Italia, la profesión jurídica ha resistido fuertemente la introducción de plazos estrictos en el litigio.

En este sentido, cada país tiene una historia similar que contar. Llama mucho la atención la manera en que la profesión jurídica se ha opuesto, en los diferentes sistemas procesales, a los intentos para simplificar y agilizar el proceso civil, o a los esfuerzos para introducir medidas que reducirían los costos de litigio. Es igualmente notable cómo las legislaturas son reacias a abordar el problema que implica el desequilibrio entre los intereses económicos de la profesión jurídica y los intereses del público. Como hemos visto, ni en los países del Common Law ni en los países civilistas ha existido una campaña continua y sostenida para revertir los incentivos económicos que los abogados tienen para retrasar y complicar el proceso civil. El poder que las profesiones jurídicas tienen, y que reflejan en el mantenimiento de las estructuras que sirven a sus intereses económicos, es de una gran dimensión en todos los países.

En determinados países han habido ciertos intentos para cambiar el sistema de incentivos económicos. En Inglaterra se ha introducido un régimen a costo fijo para los procedimientos sumarios que implican controversias hasta de 15,000 libras esterlinas. Aún más, Inglaterra se encuentra en proceso de cambiar el sistema de honorarios por hora hacia los acuerdos de honorarios condicionales. bajo los cuales los abogados no obtienen ningún ingreso si la demanda no tiene éxito. Es dudoso si esta propuesta particular tendrá el efecto deseado, pero al menos es un indicativo de que el legislador es consciente del problema. En Alemania, donde los abogados reciben sus honorarios de manera fija por el trabajo de asesoría legal, se han creado incentivos económicos que promueven las transacciones previas a los mecanismos procesales. Sin embargo, tales intentos son pocos y todavía lejanos de éxito completo. Solamente Holanda ha logrado alcanzar un equilibrio satisfactorio entre los intereses de la profesión jurídica y los de quienes usan la administración de justicia. Los abogados tienen la libertad de cobrar lo que deseen y normalmente lo hacen por hora. No obstante, los costos del litigio son moderados y los retrasos mínimos. La razón que explica este estado
de asuntos tan satisfactorio tiene que ver con el hecho de que hay una gran competencia en el mercado de los servicios jurídicos holandés. Las asesorías jurídicas pueden ser prestadas tanto por profesionistas como por organizaciones distintas a las jurídicas. Las compañías de seguros ofrecen a sus clientes servicios de transacción de controversias y, muy pronto, los abogados que son empleados por las compañías de seguros y otras organizaciones podrán tener la representación de sus clientes ante los tribunales. El hecho de que los abogados no tengan un completo monopolio del mercado de servicios jurídicos y de resolución de controversias ha tenido dos efectos. En primer lugar, ha mantenido bajo el costo de litigio. En segundo, ha impulsado a que la profesión jurídica
desarrolle habilidades y servicios que compiten de manera favorable con otros profesionistas y prestadores de ser vicios jurídicos. Una de las más claras conclusiones de este análisis es que, a menos que los incentivos económicos que tienen las profesiones jurídicas para alargar y complicar el litigio civil sean revertidos, ya menos que el monopolio de la profesión jurídica sea debilitado, el sistema de justicia continuará prestando un pobre servicio a la sociedad.

La falla generalizada de las estrategias de ayuda jurídica gratuita

Aparentemente existen 3 diferentes estrategias que buscan permitir el acceso a los tribunales a quienes no pueden costear el litigio. Cada una de ellas es problemática.

La primera estrategia estuvo operando en Inglaterra hasta fecha reciente, en que fue sustituida por otra. El esquema de la ayuda jurídica gratuita había sido diseñado para ofrecer a los pobres el mismo nivel de servicios jurídicos que los litigantes ricos adoptarían y pagarían. Así, los abogados de la defensoría jurídica gratuita eran retribuidos económicamente como si fueran abogados independientes; se les pagaba con base en las horas trabajadas, independientemente del resultado, y sin ningún límite máximo. La tentación creada por ese sistema fue de tal magnitud que el costo del esquema se disparó de manera inusitada. Al final, el sistema demostró ser intolerablemente caro y actualmente está en proceso de ser abolido.

En su lugar, el gobierno inglés está introduciendo un nuevo esquema que adopta un conjunto de medidas diversas. La primera de dichas medidas es que elimina
por completo la asesoría jurídica gratuita respecto de demandas pecuniarias, dejando a los actores la búsqueda y contratación de abogados que deseen representarlos sobre una base de honorarios contingentes. Esta propuesta
representa la segunda estrategia usada para afrontar el problema: no proveer de asistencia a los pobres, sino esperar que las fuerzas del mercado acudan en su ayuda. Esta es la estrategia vigente en los Estados Unidos de Norteamérica. La estrategia tiene resultados muy buenos para aquellos actores con fuertes expectativas de recuperación económica ante los tribunales, tales como las demandas de daños y perjuicios personales (personal injury law), en donde la recuperación es altamente probable. Tales actores pueden encontrar abogados deseosos de asumir el riesgo de perder sus honorarios en la eventualidad que las acciones no prosperen, pues los beneficios que obtendrán ganando son muy tentadores.

Sin embargo, esta estrategia no funciona respecto de aquellos demandantes que no tienen controversias de tipo pecuniario, o cuyas posibilidades de recuperar dinero de los tribunales es muy remota; tampoco auxilia a los demandados. Los litigantes sin recursos que se encuentran en esta categoría permanecerían sin acceso a la justicia si el sistema no hiciera nada por ayudarlos. En este aspecto, el gobierno británico también está proponiendo conservar alguna forma de asesoría gratuita para tales litigantes. Así, la primera estrategia continuará operando, pues estos litigantes seguirán recibiendo servicios comparables a los empleados por quienes cuentan con amplios recursos económicos. Para evitar la explotación
inaceptable, como ocurría bajo tal esquema tradicional, el gobierno está proponiendo adoptar estrategias para reducir costos a fin de mantener un presupuesto viable.

Lo anterior nos lleva a la tercera estrategia disponible para afrontar el problema de la asesoría jurídica gratuita. Bajo esta estrategia los costos legales de los pobres son subsidiados por el Estado sólo de forma parcial. Se espera que la profesión jurídica provea el resto del subsidio. Esta es la estrategia adoptada en Alemania, Holanda, España, Portugal y Grecia. Sin embargo, donde la carga principal de subsidio recae sobre los abogados, como en Grecia y España, a los pobres se les deja sin ningún tipo de asistencia jurídica significativa. Donde la carga principal de la estrategia recae en el Estado, el sistema presenta las mismas tendencias que tiene la primera estrategia, en la que el subsidio del Estado es completo, tal y como la experiencia holandesa muestra.

Los problemas que surgen con motivo de la asistencia jurídica gratuita en los diferentes países reflejan, de manera amplia, los más generales problemas de acceso a la justicia en esos lugares. En Inglaterra, las viejas disposiciones normativas reguladoras de la asistencia jurídica gratuita fueron prácticamente arrolladas por los exorbitantes costos del litigio inglés. El costo del litigo en Inglaterra es simplemente incosteable, incluso para el ciudadano que paga regularmente impuestos. En los Estados Unidos de Norteamérica, la gente con escasos recursos económicos enfrenta los mismos problemas que los ciudadanos de clase media: no pueden permitirse litigar a menos que su demanda sea atractiva para los abogados que operan con base en honorarios contingentes. En
Italia, España, Portugal, Grecia y Brasil, el Estado provee tan bajo apoyo para los pobres que éstos ven denegado el acceso a la justicia.

Es principalmente en Alemania y Holanda que los litigantes pobres pueden todavía tener acceso a los tribunales. Pero estos son los mismos sistemas procesales que proveen un acceso razonable a la justicia para el resto de la comunidad. Lo anterior sugiere que la solución al problema de la asistencia jurídica gratuita para los pobres es inseparable de las disposiciones que proveen un razonable servicio jurídico a la comunidad en su totalidad. Es solamente en aquellos países que han encontrado un equilibrio sensible entre las tres dimensiones de la justicia (verdad, tiempo y costo) que los pobres pueden tener seguro el acceso a la justicia.

La valoración universal del control judicial

Una de las creencias más persistentes es la opinión que, en su totalidad, los procedimientos en los países civilistas son inquisitoriales o controlados por el juez, mientras que los procedimientos en los países del Common Law son adversariales y controlados por las partes. Este enfoque es ciertamente equivocado desde el punto de vista teórico. Los procedimientos continentales son ampliamente orales y los jueces dejan la iniciativa respecto del proceso civil a las partes. Los procedimientos en los países civilistas están dominados por la filosofía liberal de la autonomía de las partes. Sin embargo, tal y como lo sugiere el profesor Blankenberg, la práctica no es tan absoluta como la teoría lo sugiere: tanto la oralidad como el control del proceso por las partes están más limitadas en
los sistemas civilistas. Los jueces conducen las audiencias sobre la base de un expediente que contiene todos los documentos aportados por las partes. Esto ofrece a los titulares de la jurisdicción la oportunidad de controlar el proceso y animar a las partes a llegar a un acuerdo. Aún así, en los países civilistas hay una percepción muy extendida de que las partes tienen un margen demasiado amplio para prolongar y complicar el proceso civil en detrimento de la ya de por sí deficiente operatividad de la administración de justicia.

La tendencia más clara que emerge de los diferentes enfoques nacionales es una inclinación general hacia el control judicial del proceso civil. Tanto los países del Common Law como los civilistas manifiestan un cambio hacia la imposición de un control más estricto por los jueces respecto del progreso de litigio civil. En virtualmente todos los sistemas analizados en este ensayo hay la percepción de que, cuando el proceso se deja a las partes ya sus abogados, su progreso es obstaculizado por numerosos intereses personales. Tales intereses particulares pueden ser los de recalcitrantes demandados que deseen cansar y atormentar a los actores, o bien los intereses de abogados resueltos a incrementar sus propios ingresos económicos.

La opinión contemporánea dominante es que los intereses obstaculizantes de las partes y sus abogados pueden solamente ser contenidos por una judicatura activa que dirija el proceso de litigio y que sea capaz de prevenir y evitar tácticas dilatorias. En este sentido, Estados Unidos ha tomado el liderazgo de dicha tendencia entre los países del Common Law. Actualmente se haya bien enraizada en ese país una cultura de jueces-directores que realmente administran el proceso. En Inglaterra y Australia la tendencia hacia el control judicial es más reciente pero igualmente dramática. Nuevas disposiciones otorgan a los jueces facultades sin precedente sobre el proceso de litigio, su intensidad y su desarrollo. No únicamente los países del Common Law están adoptando un enfoque judicial más intervencionista, sino que también están demostrando una marcada tendencia a alejarse de la oralidad. Esto es de esperarse pues el control no puede ser ejercido sin una previa comprensión, por parte de los jueces, de la controversia y sus ramificaciones. Tal comprensión previa sólo puede ser obtenida a través de materiales escritos.

Una tendencia similar se reporta de la gran mayoría de países civilistas. En Francia, España, Portugal, Italia, incluso en Japón y Alemania, las tendencias son hacia el fortalecimiento de la supervisión judicial del proceso litigioso.

El surgimiento de una nueva filosofía del proceso

La tendencia hacía el dominio judicial del proceso civil no solamente implica un cambio en la mecánica del litigio. También incluye el desarrollo de una nueva filosofía del proceso. Esta nueva filosofía se encuentra muy claramente elaborada en las recientes Reglas del Proceso Civil en Inglaterra, donde la idea de proporcionalidad se ha extendido. De acuerdo a esta idea, el procedimiento adoptado para resolver una controversia dada debe ser proporcional a su valor, importancia y complejidad. Una idea más que ha sido expresada por la normativa inglesa es la de la justicia distributiva. Esta requiere que los limitados recursos de la administración de justicia deben ser justa y equitativamente distribuidos entre aquellos que exigen y requieren el acceso a la justicia, y no sólo respecto de los litigantes individuales ante el tribunal.

Estas ideas se encuentran ampliamente extendidas a lo largo de todos los sistemas aquí analizados. El Código de Procedimiento Civil portugués contiene una disposición que habla del principio de economía procesal y que es muy semejante al adoptado por las normas procesales inglesas. En Francia, donde la teoría tradicional afirmaba que el proceso civil pertenece a las partes, la judicatura tiene ahora amplias facultades para controlar el litigio civil. Las ideas de flexibilidad y proporcionalidad que se muestran en recientes desarrollos procesales franceses no
son muy diferentes a los adoptados por las nuevas normas inglesas. Comentario similar debe hacerse respecto de las tendencias recientes en España y en Japón.

Revaloración del equilibrio entre verdad, tiempo y costo

Las ideas de proporcionalidad y justa distribución de los recursos procesales requieren de una revaloración del equilibrio que cada sistema procesal busca entre la rectitud de la decisión, la duración de los procedimientos y su costo. Actualmente existe una amplia aceptación de que el mejoramiento en la operación de la justicia puede requerir la adopción de diferentes prioridades y la asunción de nuevos compromisos. Algunas tendencias generales son indicativas de dicha aceptación.

En muchos sistemas civilistas existe el derecho de apelación a través de una nueva audiencia, Estos sistemas reconocen el derecho de los litigantes a que sus controversias sean objeto de una nueva cognición y resolución por un tribunal distinto. El derecho a un nuevo juicio es expresión del compromiso para alcanzar la rectitud en la decisión judicial. Representa el deseo del sistema de tener por lo menos una cognición más, a fin de reducir el riesgo de un resultado erróneo. Ciertamente, en muchos de estos países, con objeto de evitar errores, el juicio de primer instancia no es ejecutable hasta que el procedimiento de apelación ha terminado. Sin embargo, en casi todos los países que permiten las apelaciones, los beneficios costo-tiempo de tales posibilidades están siendo revalorados. Pues también es cierto que mientras una segunda audiencia puede reducir el riesgo de error, igualmente implica retrasos y costos que hacen que el beneficio final sea negativo. De aquí, entonces, que actualmente exista una amplia presión para restringir el derecho de la apelación. En algunos países se ha reemplazado el derecho de apelación por la segunda instancia, mediante permiso, ante el tribunal. En otros, el derecho de apelación ha sido limitado a cuestiones de derecho y no de
hecho. Incluso en países como Alemania, donde no han habido variaciones en este aspecto, se está presionando para que el cambio tenga la misma dirección anteriormente mencionada.

Debe señalarse que la idea de la economía procesal no es nueva. Todos los procedimientos emplean cierto tipo de instancias expeditas o sumarias para una determinada clase de controversias. Por ejemplo, en el caso de reclamaciones pecuniarias, mismas que representan un porcentaje substancial de litigio en la mayoría de los países. Dado que este tipo de reclamaciones son, por lo general directas, un gran número de países ha desarrollado procedimientos sumarios tomando en consideración la dimensión costo-eficacia. Los ejemplos incluyen la mahnbescheid en Alemania, y la injonction de payer francesa. Procedimientos similares existen en Italia y Holanda. Tales mecanismos procesales permiten a los acreedores obtener satisfacción mediante la simple presentación de la evidencia de un contrato y la declaración de que el pago es exigible. Estos procedimientos son rápidos, baratos y no tan complicados por lo que ve a los demandantes, especialmente debido a que los deudores raramente contradicen dichas reclamaciones. En Inglaterra, dichas reclamaciones son usualmente resueltas a través de un procedimiento sumario.

Mientras que, como hemos observado, la idea de los procedimientos sumarios no es nueva, la tendencia a extender su uso se expande aún más en nuestros días. En Inglaterra se ha creado un procedimiento expedito y abreviado para reclamar sumas de dinero hasta por la cantidad máxima de 15,000 libras esterlinas. En Francia se ha incrementado el uso del procedimiento denominado référé. En Holanda el uso del kort geding se ha hecho muy frecuente. Japón e Italia también están experimentando con nuevos procedimientos sumarios. Todo esto es indicativo de la facilidad y prontitud que existen para sacrificar cierta medida de rectitud de la decisión para alcanzar una resolución judicial en menor tiempo ya un
costo más bajo.

Confrontando el incremento del litigio que resulta de un mejor acceso a la justicia

Mejorar la eficiencia puede, sin embargo, tener efectos secundarios indeseables. Como lo muestra la experiencia alemana, los bajos costos del litigio y un sistema eficiente de procesamiento de las reclamaciones ante los tribunales pueden estimular el nivel del litigio e incrementar la carga judicial. Hemos visto que en varios sistemas, tal como el alemán y el griego, se ha propuesto que los costos judiciales deben ser incrementados a fin de evitar el litigio vano o fatuo. Sin embargo, sería un error asumir que los costes altos, o, en verdad, los retrasos largos, son medidas adecuadas para mantener bajo el volumen de litigio. Los altos costes del litigio operan de manera injusta en detrimento de los sectores más pobres y menos favorecidos de la sociedad. El uso de altos costes para accesar a la justicia, como factor moderador es, por lo tanto, contrario y ofensivo al principio de que todos son iguales ante la ley. Emplear el retraso como una táctica para desanimar al litigio es también objetable, ya que no sólo crea ineficiencia económica, sino también implica una verdadera denegación a la protección de las prerrogativas de aquellos que tienen derecho a ser protegidos.

La experiencia del sistema holandés muestra que es posible operar un sistema de justicia civil relativamente rápido y moderadamente barato y, al mismo tiempo, evitar los escollos de los excesivos volúmenes de litigio, de los retrasos y de los altos costes procesales. Sobre todo, es preciso señalar que Holanda experimenta un menor volumen de litigio en los tribunales y menos problemas relacionados con la carga judicial que sus vecinos. Esto no se debe a que no haya demanda de litigio en Holanda, sino a que las profesiones jurídicas, así como varias instituciones sociales, han creado un abanico de procedimientos que operan de manera excepcional, y más rápidamente, a un menor costo para las partes en disputa que en otros países.

Como hemos observado, el ciudadano holandés puede obtener asesoría jurídica y los servicios de resolución extrajudicial de sus controversias a través de diferentes fuentes, y no necesariamente mediante abogados. Los abogados han aprendido a competir con estos otros prestadores de servicios jurídicos mediante el ofrecimiento de sus propios y efectivos servicios alternos de resolución de controversias. Solamente se activa la maquinaria judicial cuando se demuestra que es la manera más eficiente de resolver la controversia presente. Esto deja a los tribunales relativamente libres para concentrarse en los asuntos que realmente requieren atención judicial. Aún en esta última categoría de controversias, los acuerdos pueden ser facilitados y son ampliamente promovidos por la habilidad de los jueces para que se lleven a cabo. En último lugar, la disponibilidad del rápido y simple procedimiento del kort geding ha demostrado ser un medio muy popular y eficaz de resolver un amplio rango de casos que necesitan la decisión del juez, pero que no requieren la activación de un proceso judicial completo.

La Inversión en recursos humanos y administrativos

Una queja recurrente es que los tribunales no cuentan con el equipo humano necesario y se encuentran escasos de otro tipo de recursos administrativos. Estos pueden ser factores muy importantes, sin embargo, hay un creciente reconocimiento respecto de que, antes de pedir al contribuyente que asuma una mayor carga para pagar la administración de la justicia civil, se deben buscar otros factores que contribuyan a la agilización del proceso.

En Inglaterra y Australia, el proceso litigioso es muy intensivo desde el punto de Vista laboral. Como ya se ha señalado mientras que los medios preparatorios del proceso no son complicados, pueden de todas maneras implicar mucha actividad jurídica, así como, incluso, la realización de audiencias procesales. Esta actividad litigiosa no es requerida por la normativa procesal, pero en ocasiones es resultado de una decisión de las partes así como de la cultura del adversarismo excesivo. Debe tratarse, entonces, de encontrar maneras de evitar el ansia por llevar a cabo actividad procesal improductiva antes de incrementar el número de jueces y de funcionarios judiciales.

Sin embargo, esto no quiere decir que el incremento en inversión económica y humana de la administración de justicia nunca esté justificada. De manera clara, muy poco progreso se puede hacer para mejorar la eficiencia de la justicia civil en Brasil mientras los tribunales carezcan del equipó más básico para desarrollar una administración efectiva. Al mismo tiempo, es claro que la inversión por sí sola no es suficiente. Se requiere más que solamente un gran y bien equipado sistema judicial a fin de proveer un acceso a la justicia en un plazo de tiempo razonable ya un costo no excesivo.

Conclusión

El objetivo de todo sistema de litigio civil es fácil de definir: resolver controversias de acuerdo con el derecho y sobre la base de hechos verdaderos, o, en otras palabras, emitir resoluciones que hagan valer los derechos sustantivos de los litigantes. Sin embargo, este objetivo, que es común a todos los modernos sistemas de justicia civil, no puede ser obtenido de manera completa y perfecta. No se pueden evitar completamente los errores, ya sea en la aplicación del derecho o en la determinación de los hechos. Ni tampoco la justicia puede
ser expedida de manera instantánea, sin algún retraso, y a un costo cero. Por lo tanto, la justicia es relativa: varía en la rectitud de la decisión, en el tiempo que tarda en ser dispensada, y en el costo económico que involucra.

Los sistemas procesales analizados en este ensayo varían, por lo tanto, no en su objetivo central sino en la manera en que buscan proveer decisiones correctas en un tiempo razonable ya un costo accesible. Si bien el retraso excesivo y el alto costo tienen efectos adversos y serios en la eficacia del sistema de justicia, han sido persistentes en la mayoría de los sistemas de justicia civil por un largo tiempo.

Cada país tiene una larga historia de intentos para reducir el retraso y el costo en los procedimientos civiles, aún así, pocos han tenido éxito moderado en alcanzar un equilibrio sensible entre dichos elementos.

A pesar de las divisiones culturales entre los distintos ordenamientos (no sólo entre los sistemas de Common Law y Civilista, sin incluso al interior de estos mismos) , parece ser que está surgiendo una especie de enfoque general respecto de los problemas que se han señalado en los párrafos anteriores. De forma particular habría que destacar la tendencia general hacia el control judicial del proceso litigioso. La valoración del control judicial parece ir mano en mano con una nueva filosofía de la justicia distributiva en el proceso.

De acuerdo a esta idea, la función de los tribunales no es solamente resolver los asuntos aplicando el derecho a los hechos, sino también asegurar que los limitados recursos del sistema de justicia civil son equitativamente distribuidos entre todos aquellos que buscan se les haga justicia. En tal virtud, los jueces deben prevenir que los recursos económicos y humanos que se destinan a las controversias particulares son proporcionales a la complejidad ya la importancia de cada caso. Al hacerlo, los jueces deben tomar en consideración no sólo los intereses de quienes litigan ante el tribunal, sino también los intereses de todos los otros que se encuentran esperando en la fila. Por lo tanto, el objetivo del control judicial es evitar costos y retrasos innecesarios así como asegurar que los recursos de los tribunales son administrados de manera eficiente. Esta filosofía de la justicia distributiva respecto de la administración de justicia civil hace que a esta última se apliquen consideraciones de costo-eficacia, así como de una administración eficiente de los recursos públicos, mismos que juegan un importante papel en el esquema general de la mayoría de los demás servicios públicos.

Sin embargo, los problemas relacionados con los retrasos excesivos y el alto coste no han sido debidos, por completo, a una deficiente filosofía del proceso o a la falta del control judicial de litigio. Han habido otros factores, de indudable peso, que de una u otra manera han contribuido al actual panorama de la administración de justicia civil. En Inglaterra y otros países del Common Law, en donde los servicios legales se pagan por hora, los abogados han tenido mucho que ver en el aplazamiento y dilación del proceso debido a los fuertes intereses económicos que tienen. En Alemania, donde los costes de litigio son fijados, el alto porcentaje de apelaciones se debe, parcialmente, al hecho que éstas ofrecen atractivos incentivos económicos a los abogados. En todos los países analizados en este ensayo la profesión jurídica ha tendido a resistir aquellas medidas diseñadas para simplificar el proceso litigioso, o para hacerlo más rápido o expedito, o para reducir sus costes.

No sugerimos que todos los males de la administración de justicia civil sean causados por la práctica forense. Al mismo tiempo, es difícil negar la importante influencia que ejercen las profesiones jurídicas respecto de la administración de justicia civil. Parece entonces justo afirmar que, a menos que algunas de dichas prácticas cambien, es poco probable una mejora substancial en la administración de los tribunales, aún en el caso de que la justicia civil sea guiada por una nueva y progresiva filosofía de la justicia distributiva. En cierto modo, las afirmaciones anteriores son reconocidas ampliamente. En verdad, el análisis de los distintos sistemas procesales de justicia civil no hace sino manifestar la necesidad de un cambio en la cultura del litigio. Pero los cambios no se dan simplemente porque se quiera. Los cambios se dan como respuesta a incentivos sociales y económicos. La esperanza y el deseo de provocar un cambio cultural se encuentra bastante extendido, pero la voluntad para cambiar y modificar los factores socioeconómicos que yacen en las raíces de los problemas actuales de la administración de la justicia civil parece ser la gran ausente.