Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil: entre el ser y el deber ser

I. Introducción

    Las diligencias para mejor proveer constituyen el instrumento procesal mediante el cual se permite al juzgador civil una cierta iniciativa probatoria ex oficio al final del proceso, justo antes de dictar sentencia. Se trata de una institución genuinamente hispánica, que se encuentra regulada en los arts. 340 a 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    El objetivo de este estudio es poner de manifiesto las divergencias existentes entre el marco normativo de las diligencias para mejor proveer (el deber ser) y la jurisprudencia que en torno a ellas ha creado la Sala 1a . Del Tribunal Supremo (el ser). Cuando se inicia el estudio de estas diligencias, sorprende su distinta configuración legal y jurisprudencial. No exageraría si afirmase que estamos en presencia de una de las instituciones procesales en la que las discrepancias entre la ley y la doctrina jurisprudencial son más acusadas.

II. Coincidencias entre la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia.

    El estudio de las diligencias para mejor proveer pone de manifiesto la existencia de unos puntos mínimos de coincidencia entre lo previsto en la ley y la lectura que de la misma efectúa el Tribunal Supremo. El análisis de estos puntos constituye el objeto de las siguientes reflexiones.

1. Carácter potestativo de las diligencias para mejor proveer.

    El carácter potestativo de estas diligencias se establece en el art. 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé: "podrán los Jueces y Tribunales acordar para mejor proveer (...)".

    De igual modo la jurisprudencia se refiere a ellas indicando que son una "facultad","prerrogativa", "posibilidad" y de "exclusiva iniciativa del órgano jurisdiccional". Dicho de otro modo no se trata de una "obligación", "susceptible de ser exigida imperativamente".

    En consecuencia, el derecho fundamental a la prueba que el art. 24.2 de la Constitución otorga a las partes no alcanza -a priori- a que el Juez haga uso efectivo de estas diligencias. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984 de 20 de enero, en su FJ 3°. Afirma:

    "La no utilización por el Tribunal de la facultad que con carácter general en el proceso regula el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) no puede denunciarse como quebrantamiento de un derecho procesal de la parte a probar".

    Sin embargo -tal como expuse en otro trabajo, existe una situación en la que la facultad de decretar una diligencia para mejor proveer se convierte en un deber. Me refiero al supuesto en el que la prueba admitida no haya podido practicarse dentro del período probatorio, a pesar de existir la debida diligencia de la parte que la ha solicitado, y el thema probandum haya sido insuficientemente acreditado en el curso del profeso. En este caso, el Juez debe procurar la práctica de dicha prueba a través de las citadas diligencias, si no quiere soslayar el carácter fundamental que el derecho a la prueba ha adquirido en el actual marco constitucional. Son constantes y múltiples las referencias que nuestro Tribunal Constitucional efectúa acerca de la necesidad de interpretar el ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales ya su mayor optimización: así, podemos destacar la sentencia del Tribunal Constitucional 1/1992 de 13 de enero (FJ 5°.), que afirma: <la garantía del art. 24.2 del derecho de defensa, consistente en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal (y) al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo"; y la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994 de 17 de enero (FJ 7°.), que tras subrayar que "la tutela judicial constitucionalmente garantizada viene calificada por su efectividad" destaca cómo "en lo referente a la actividad probatoria, sí exige de Jueces y Tribunales que realicen las actividades necesarias para garantizar la práctica de pruebas que (...) son idóneas, casi insustituibles, para garantizar la base fáctica de la pretensión".

    En esta línea, de manera contundente, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1992, FJ 3°., en la que se establece:
"(...) es por otra parte exigible a los Tribunales la adopción de diligencias para mejor proveer que aunque son de su soberanía y exclusiva facultad acordarlas ( art. 340 de la ley de Enjuiciamiento Civil) (...), hubiera sido elemental tutela judicial efectiva su práctica en la fase procesal de mejor proveer (...), luego la consumación del período de prueba en segunda instancia sin resultado práctico alguno no puede atribuirse a la parte actora, sino a la negligente y morosa actuación del órgano jurisdiccional (...); lo que hubiera podido resolver la Sala de apelación, si tras el período de prueba inane, no por culpa de la parte actora, sino por falta de la actividad procesal vigilante y celosa, pero necesaria del órgano jurisdiccional, hubiera suplido tal deficiencia temporal del período de prueba con la adopción de medidas procesales a su alcance, cual las del art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que hubiera permitido a la postre, resolver un punto esencial del debate."
En consecuencia, en el supuesto aquí planteado, la facultad judicial de decretar diligencias para mejor proveer ex art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se toma en un deber ya que, en caso contrario, el juzgador estará vulnerando el derecho a la prueba.

2. Irrecurribilidad "directa"

    Contra la providencia que decreta una diligencia para mejor proveer-tal como establecer el art. 340.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil- "no se admitirá recurso alguno". Por ello, la decisión a favor o en contra (en el supuesto de petición de parte) de la práctica de estas diligencias probatorias es irrecurrible (art. 340.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Sin embargo, que esta resolución judicial sea irrecurrible no significa que no sea susceptible de impugnarse "indirectamente", a través de los oportunos recursos contra la sentencia que se dice. Así, por ejemplo, cuando exista una extralimitación en el uso de estas diligencias: en este sentido podemos pensar en las practicadas en un juicio en el que no se instó el recibimiento del pleito a prueba, o en la declaración testifical de una persona cuya identificación no consta en autos. En estos supuestos, la decisión judicial es susceptible de controlarse de forma indirecta recurriendo contra la sentencia.

3. Imposibilidad de introducir hechos nuevos

    Las diligencias para mejor proveer no pueden su poner un cauce procesal para introducir hechos nuevos, pues ello supondría conculcar los principios dispositivo y de aportación de parte. Así se desprende de los arts. 524, 540 y 565 de la ley de Enjuiciamiento Civil, y de la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

III. Divergencia entre la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia

    Partiendo de estos puntos mínimos de coincidencia entre el texto normativo y la jurisprudencia creada, en torno al mismo, las discrepancias entre ley y doctrina jurisprudencial aparecen en múltiples aspectos que seguidamente pasamos a estudiar.

1. Fundamento y alcance de las diligencias para mejor proveer

    El fundamento de estas medidas cabe buscarlo en la necesidad que tiene el juzgador de formar ( o reforzar) su propia convicción acerca de lo discutido en el proceso.
En concordancia con este amplio fundamento, la posibilidad legal de decretar diligencias para mejor proveer es igualmente amplia. Así, el art. 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la prueba documental para "esclarecer el derecho de los litigantes"; la de confesión en juicio para declarar sobre "hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados"; la pericial y la de reconocimiento judicial tanto ex novo como para ampliar ambas pruebas si ya hubiesen sido practicadas; y la testifical sobre "hechos de influencia en el pleito" siempre que el nombre del testigo conste en autos.
Frente a este amplio marco legal, la jurisprudencia se ha encargado de reducir a su mínima expresión el fundamento y alcance de las diligencias para mejor proveer, configurándolas como medidas complementarias y subordinadas a la actividad probatoria de las partes:
-complementarias: ya que con ellas el juzgador tan sólo puede pretender una mejor aclaración o más completa certeza de los hechos litigiosos, y
-subordinadas: ya que tales diligencias deben versar sobre hechos respecto de los cuales se haya realizado actividad probatoria a instancia de las partes, es decir, no pueden suplir la apatía, negligencia o inactividad de los litigantes.

    De manera contundente, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997, tras destacar algo tan obvio como la imposibilidad de que "dicha potestad del Juez venga a suplantar la actividad probatoria de las partes de modo total", afirma en su FJ 20.:

    "La orientación jurisprudencial acerca del alcance de estas medidas discurre, desde luego, por esta concepción de subordinación y complementariedad de las referidas medidas ala iniciativa y actividad probatoria de las partes (...) la doctrina de esta Sala (...) ha construido estas diligencias como un lógico a la vez que necesario complemento de ciertos y concretos extremos del litigio ya que las citadas diligencias habida cuenta su carácter excepcional, además de complementarias y de ir dirigidas únicamente a lograr una mejor aclaración o más completa certeza de los hechos por el juzgador, deben versar sobre manifestaciones o pruebas que las partes hayan realizado o indicado en el curso de la litis y finalmente porque la inactividad en lo que a la aportación de pruebas se refiere, es sólo imputable a la parte. De aquí que se imponga moderación en su uso en evitación de que por las diligencias se sustituya o suplante la negligencia de la parte en cumplimiento de probar los hechos que alegan".

    Pese al carácter categórico de esta doctrina jurisprudencial, lo cierto es que el alcance excepcional y limitado de las diligencias para mejor proveer no viene establecido en el texto legal. Sin embargo -como he tenido ocasión de analizar detenidamente en otro lugar-, la iniciativa probatoria del juzgador no puede ser ilimitada, pues debe siempre salvaguardarse el debido respeto a las garantías constitucionales del proceso. Por ello, la prueba practicada por el Juez debe, necesariamente, limitarse a los hechos discutidos por las partes, en virtud básicamente del principio dispositivo; es menester que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la posterior actividad probatoria, ya que de esta forma se evita que el Juez pierda su imparcialidad actuando inquisitivamente o utilice su -conocimiento privado- al margen de los resultados que figuran en los autos, y, por último, es preciso que en el desarrollo del medio probatorio propuesto por el órgano jurisdiccional se respete, escrupulosamente, el principio de contradicción.

    Frente a su amplio marco legal, la jurisprudencia se ha encargado de reducir a su mínima expresión el fundamento y alcance de las diligencias para mejor proveer, configurándolas como medidas complementarias y subordinadas a la actividad probatoria.

    En definitiva, entiendo que la doctrina jurisprudencial se aparta de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que ésta no recoge los caracteres de complementariedad y subsidiariedad de las diligencias para mejor proveer. En consecuencia -siempre teniendo en cuenta los límites a la actividad probatoria anteriormente indicados-, la iniciativa del juzgador no está restringida legalmente, por lo que resulta de plena aplicación la máxima de ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus.

2. Tiempo en el que deben desarrollarse

El art. 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

    "Las diligencias para mejor proveer se practicarán dentro de un plazo no superior al establecido, en el proceso en el que se acuerden, para la práctica de prueba. En todo caso, el Juez o la Saja cuidarán de que lo acordado se ejecute sin demora y adoptarán de oficio las medidas necesarias para ello.
"La rotundidad de la ley no permite ningún tipo de dudas: el legislador, consciente del riesgo de permitir la práctica de estas medidas sine die, ha establecido un plazo máximo e imperativo, ha querido limitar el tiempo en el que deben realizarse tales diligencias, que varía en función del concreto proceso en el que tienen lugar.
Sin embargo, la jurisprudencia, forzando la literalidad de ley (incluso diría contra legem ) , mantiene lo contrario. Baste citar, ad exemplum, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1994, FJ 10., en la que se afirma:
"(...) la obligación del Juez de fijar plazo para la práctica de diligencia para mejor proveer (...) no permite incluir este plazo entre los perentorios y preclusivós. Es una obligación de diligencia impuesta al Juez, pero su quebrantamiento no produce la sanción de dar por caducada la realización de la prueba por él mismo acordada (...) el carácter admonitivo del precepto que obliga al Juez ( art. 341) a cuidar de que lo acordado se ejecute sin demora ya adoptar de oficio las medidas necesarias para ello no permiten pensar en la nulidad de las diligencias cumplidas fuera del plazo previsto",

    Esta doctrina jurisprudencial resulta inquietante por cuanto puede conducir, de nuevo, a convertir a las "diligencias para mejor proveer" en "diligencias para mejor dilatar",

3. Intervención de las partes en su práctica

El art. 340.III de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

    "En la práctica de estas diligencias se dará intervención a las partes."
El derecho de las partes a intervenir en la actividad probatoria forma parte del derecho fundamental a la prueba consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.
Respecto al modo de materializarse la intervención de los litigantes, el art. 340.1I1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece una remisión a las normas procesales reguladoras de l actividad probatoria a instancia de parte, motivo por el cual la aplicación de tales normas no es exigible. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997, en su FJ 2°., establece:
"(...) los preceptos que la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a la práctica de la prueba pericial no rigen cuando ésta se efectúa como diligencia para mejor proveer "(24).

    De todo lo dicho se desprende una evidente conclusión: los litigantes deben tener la posibilidad de participar plena y activamente en el desarrollo de las diligencias para mejor proveer, si bien ello no tiene por qué coincidir con el modo (procedimiento) en que intervendrían si se tratase de una prueba propuesta por la parte.
Sin embargo, encontramos cierta doctrina jurisprudencial que parece sostener lo contrario. Ad exemplum, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1995, según la cual: "(...) no puede estimar como una consecuencia necesaria del artículo 24 de la Constitución, que la práctica de las diligencias para mejor proveer haya de realizarse, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, con intervención de las partes, pues ello convertiría a tales diligencias en un nuevo y extemporáneo período de prueba".

    Resulta censurable esta última doctrina jurisprudencial por cuanto desconoce el carácter fundamental del derecho de cualquier litigante a intervenir en la práctica de toda actividad probatoria. Por ello, entiendo que su infracción tan sólo puede comportar la nulidad de la sentencia para que pueda ejercitarse debidamente el mencionado derecho.

4. Intervención de las partes tras su práctica

El art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe:

    "En estos casos quedará en suspenso el término para dictar sentencia, desde el día en que se acuerde la providencia para mejor proveer hasta que sea ejecutada o transcurra el plazo para ello y tres días más, durante los que se pondrán de manifiesto a las partes el resultado de las diligencias, las cuales podrán alegar por escrito cuanto estime conveniente acerca de su alcance o importancia."

    Este precepto viene a instaurar de forma inequívoca el derecho de las partes a efectuar un juicio valorativo del resultado alcanzado con las diligencias para mejor proveer(28J. En consecuencia, considero que la infracción del art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe comportar la nulidad de la sentencia al privar a las partes de una responsabilidad de defensa legalmente establecida, es decir, al causar indefensión(29J, siendo incorrecto procurar su subsanación mediante el informe oral en el recurso de apelación.

    Pese a la literalidad de esta norma, encontramos cierta doctrina jurisprudencial en la que se mantiene la intrascendencia de este trámite procesal. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1996 establece en un obiter dictum:
"(...) Es decir, por último, que el argumento de no haber podido alegarse por escrito cuando se estimaba por conveniente sobre el alcance e importancia de la susodicha prueba, carece de total relevancia ya que esas alegaciones bien pudieron haberse realizado en el curso de la segunda instancia".
Y, de igual modo, la sentencia del Tribunal Constitucional 35/1989 de 14 de febrero, afirma:

    "(...) dictar sentencia sin poner a las partes de manifiesto el resultado de una diligencia para mejor proveer, incluso habiéndose ejecutado, no produce en todo caso situación de indefensión, porque el artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente."

    En mi opinión, el trámite previsto en el art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es meramente formal sino que pretende garantizar el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. En consecuencia, la doctrina creada por el Tribunal Constitucional acerca de la indefensión en sentido constitucional (material) o legal (formal), de ser válida, sólo es aplicable por el Alto Tribunal, motivo por el cual no puede ser utilizada por los Tribunales ordinarios, que tienen por función no sólo proteger los preceptos constitucionales, sino también la legalidad.

IV. Reflexión final

    La jurisprudencia ha configurado las diligencias para mejor proveer de forma muy distinta a la prevista legalmente, restringiendo al máximo su alcance y eficacia.
Esta configuración ha convertido tales diligencias en un simple expediente que sólo sirve para practicar aquellas pruebas que, a instancia de parte, no han podido realizarse dentro del período probatorio, y para justificar el retraso en el pronunciamiento de la sentencia.
Con esta jurisprudencia se pierde la ocasión de perfilar las diligencias para mejor proveer como el mecanismo ofrecido al juzgador para realizar aquellas pruebas que estima necesarias en orden a fallar con mayor conocimiento de causa. Por supuesto, estas diligencias no pueden en ningún caso justificar la figura del "Juez justiciero" que aparece mencionado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997, FJ 2°., como excusa, entre otras, para repudiar una amplia configuración de tales diligencias. Por ello deben siempre respetarse los tres límites que justifican la iniciativa probatoria del Juez: imposibilidad de introducir hechos no alegados por las partes; imposibilidad de utilizar fuentes probatorias distintas de las existentes en el proceso, y necesidad de permitir la contradicción y defensa de los litigantes en el desarrollo de la prueba.
En definitiva, esta doctrina jurisprudencial nos aleja de las tendencias modernas en materia probatoria que facultan una amplia iniciativa ex officio iudicis. En este sentido encontramos la regulación no sólo de ordenamientos jurídicos tan cercanos como el alemán, el italiano, el portugués, el francés o el belga, sino también otros no tan próximos que no limitan el uso de las diligencias para mejor proveer al momento final del proceso.