Asistimos a la próxima aprobación de una nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Palabras como “racionalización” y “desjudicialización” aparecen constantemente a la hora de dar un nuevo perfil a esta materia y responder al desafío de una justicia más moderna y eficaz, sin quiebra de las garantías esenciales del proceso y sin desnaturalizar el marco que le es propio.

Nadie discute la necesidad de disponer de un texto legal lo más completo posible que sistematice y redistribuya competencias, suprima expedientes obsoletos, reforme los todavía útiles y traslade e incorpore de otros textos legales determinados procedimientos que tienen naturaleza voluntaria. El problema del legislador es conseguir una dogmática y una teoría general sobre la Jurisdicción Voluntaria.

Este trabajo, aunque incompleto, pretende exponer las dificultades de este objetivo, pues no se han aclarado suficientemente dudas pendientes en torno al concepto y naturaleza de esta materia, al tiempo que emergen en el horizonte nuevos puntos polémicos derivados de la novedosa regulación y de cambios significativos en el ámbito subjetivo y objetivo.

I. INTRODUCCIÓN: EL “PROBLEMA” DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Nada mejor para comenzar estas líneas y justificar el epígrafe que inicia esta exposición que reproducir ciertos calificativos de la Ponencia encargada de redactar el Anteproyecto de Ley y “racionalizar” esta materia: “la jurisdicción voluntaria ha sido descrita o calificada por la doctrina y la jurisprudencia con los más variados epítetos: misteriosa, heterogénea, fascinante, atormentada, insistente, machacona [...], repudiada por todos y sin sede científica propia, enojosa, difícil y de poco lucimiento, uno de los más atormentados problemas de la ciencia jurídica europea, la gran olvidada y por qué no decirlo, la gran ignorada, autoritaria o paradigmática por su brevedad y economía procesal ”.

Asistimos en la actualidad al intento de conformar una Ley novedosa, que supere la concepción de la jurisdicción voluntaria como residual frente a la contenciosa y que conecte con la realidad social del actual momento histórico, diferente del que imperaba cuando se aprobó el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo LEC).

Recordemos que la LEC de 1881, tras establecer en los arts. 1811 a 1824 una serie de disposiciones generales de Jurisdicción Voluntaria, regula a continuación los procedimientos singulares. Fuera del Libro III de la LEC de 1881, se dan diferentes fenómenos normativos: en primer lugar, la propia Ley incorpora en el Título I del Libro II un Capítulo que comprende no sólo el procedimiento de conciliación, sino también normas relativas a la competencia y a la eficacia de lo convenido; en segundo término, diferentes leyes regulan expedientes de Jurisdicción Voluntaria; y en tercer lugar, otro conjunto de leyes civiles prevé la intervención de la autoridad judicial en procedimientos no contenciosos, pero sin que vayan acompañadas por una regulación procesal, acudiéndose entonces a las reglas generales o, por vía analógica, a alguno de los procedimientos específicos de Jurisdicción Voluntaria regulados en la LEC. Por otra parte, aunque sin ser calificados como genuinos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, las normas registrales, fundamentalmente la Ley Hipotecaria (LH), prevén expedientes que se asimilan a los primeros y por tal motivo, como luego se verá, ahora se proyecta incorporarlos al régimen jurídico de la Jurisdicción Voluntaria.

Esta situación, reveladora de una fragmentación normativa, asistemática y deficiente, repercute negativamente en el conocimiento del Derecho aplicable y, consecuentemente, en la seguridad jurídica, de forma que nadie discute hoy día la necesidad de disponer de un texto legal lo más completo posible que, conforme a las exigencias de la dogmática del Derecho procesal, suprima los expedientes obsoletos, reforme los todavía útiles, traslade e incorpore de otros textos legales determinados procedimientos que tienen naturaleza voluntaria y sistematice y redistribuya competencias, en aras de la racionalización del sistema, desjudicializando, a favor de otros profesionales del Derecho, las que razonablemente les correspondan por su propia naturaleza, a fin de dar respuesta también en esta parcela del ordenamiento jurídico al desafío de una justicia más moderna y eficaz.

Así, frente a posiciones maximalistas (la Jurisdicción Voluntaria podría ser eliminada de cualquier ordenamiento jurídico) se impone una posición realista, en la que sitúa mayoritariamente la doctrina procesalista, partidaria de regular una parcela imprescindible de la realidad social en constante expansión, fruto del nuevo perfil de la Jurisdicción Voluntaria, sin quiebra de las garantías esenciales del proceso y sin desnaturalizar el marco que le es propio.

En definitiva, como expone la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley en trámite parlamentario, “la Jurisdicción Voluntaria no ha de ser ya un campo de experimentación del legislador. Quizá esta Ley constituya el punto de partida para la elaboración de una dogmática y una teoría general sobre la JV, con principios informadores y reglas de procedimiento, que la incardine de forma definitiva en el campo de la ciencia procesal y la aleje de la mera técnica procedimental”.

Que este objetivo se logre es algo más que dudoso. Los problemas y dudas pendientes en torno a la JV no se han aclarado suficientemente y, por el contrario, han surgido otros nuevos derivados de la novedosa regulación y de ciertos cambios significativos en el ámbito subjetivo y objetivo de esta parcela.

II. NECESIDAD DE UNA NUEVA LEY SOBRE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. RETOS LEGISLATIVOS

Acabamos de señalar que la LEC de 1881 era bastante deficiente al regular la Jurisdicción Voluntaria. De un lado, faltaba en ella un criterio uniforme; de otro lado, estableció las especialidades de esta jurisdicción pero no contenía un procedimiento que rigiera para estos expedientes con carácter general y luego se limitaba a regular algunos expedientes especiales sin que en su regulación pudiera encontrarse un hilo conductor que explicase por qué se recogían estos expedientes y no otros muchos en que la legislación se refería a procedimientos de Jurisdicción Voluntaria. Paralelamente, las diversas Leyes que han ido dictándose, comenzando por el propio Código Civil, han hecho constantes remisiones a expedientes judiciales que, sin existir una contienda entre las partes, se atribuían al juez y que, por lo tanto, entraban dentro del ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, a veces sin establecer regulación alguna para los mismos y en otras ocasiones regulándolos de forma muy parcial e imperfecta.

No es de extrañar, pues, que la doctrina haya encontrado en la Jurisdicción Voluntaria un auténtico cajón de sastre formado por un cúmulo de procedimientos a veces sin relación alguna entre sí y de deficiente regulación que hacían sentir la necesidad de una regulación completa y de nueva planta de esta jurisdicción 1.

Esta multiplicidad de supuestos y la vetustez de la Ley de 1881 obligan a introducir una sistemática en la materia con objeto de conseguir una regulación coherente de la misma buscando una sistematización que haga fácil acudir a la Jurisdicción Voluntaria con cumplimiento de la más elemental seguridad jurídica, seguridad que recoge el artículo 9 de nuestra Constitución como uno de los derechos fundamentales.

En definitiva, en el marco del Estado constitucional del Derecho una de las piezas que todavía queda por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia es la correspondiente a la Jurisdicción Voluntaria, ya que, pese a la entrada en vigor de la nueva LEC, continúa vigente, con determinadas excepciones, la regulación contenida en el Libro III de la LEC 1881 relativa a la Jurisdicción Voluntaria, así como la correspondiente a la conciliación y a la declaración de herederos abintestato, en los casos en que no existe contienda judicial, conforme se establece en la disposición derogatoria única, aps. 1 y 2. Por otra parte, si bien la mayor parte de los supuestos de JV judicial se contienen en el Libro III LEC, muchos otros actos de Jurisdicción Voluntaria judicial –y la mayor parte de los correspondientes a la denominada Jurisdicción Voluntaria no judicial– se regulan en textos legislativos diversos, lo que agudiza la necesidad del nuevo cambio legislativo.

En la Exposición de Motivos LEC, al tiempo que se menciona el anhelo y la necesidad social de una justicia civil nueva, que suponga un acortamiento del tiempo necesario para obtener una resolución jurisdiccional y que satisfaga la demanda de tutela con plenitud de garantías procesales, también se afirma en el apartado quinto que, en cuanto a su contenido general, dicha Ley “se configura con exclusión de la materia relativa a la JV que, como en otros países, parece preferible regular en ley distinta”. Especial significación tiene en este campo la Ley de JV alemana de 1898 que, con más de treinta reformas parciales, continúa en vigor.

Llegados a esta conclusión, el legislador se enfrenta a varios retos en el diseño y racionalización de la nueva Ley sobre la Jurisdicción Voluntaria.

El primer aspecto problemático –proliferación innumerable de supuestos de Jurisdicción Voluntaria y falta de una regulación procesal unificada– abre dos opciones: intentar una regulación detallada y exhaustiva de todos los supuestos o regular un único procedimiento de Jurisdicción Voluntaria. Como luego veremos, parece imponerse un sistema mixto.

Un segundo problema será valorar la mayor o menor incidencia de recientes pronunciamientos sobre el particular. Así, de un lado, la Recomendación núm. R (86) 12 del Comité del Ministros del Consejo de Europa relativa a “ciertas medidas dirigidas a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales”, en concreto “la de prever, con estímulos apropiados los procedimientos de conciliación, “confiar al juez”, entre sus tareas principales, la búsqueda de una solución amigable del litigio entre las partes, evitar el aumento de tareas no jurisdiccionales confiados a los Jueces y disminuirlas progresivamente confiándolas a otras personas u órganos”.

De otro lado, constituye referencia obligada la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma introducida en la misma por Ley 19/2003, de 23 de diciembre, cuando cita expresamente en su art. 456.3 b) la Jurisdicción Voluntaria entre las facultades que las leyes procesales pueden prever tenga el Secretario. También la doctrina es partidaria de descargar al juez de un buen número de funciones asumidas en la llamada JV que, o no son propiamente de su competencia, o pueden, sin disminución de garantías, ser ejercidas por otros profesionales, bien incluidos en la Administración de Justicia, como son los Secretarios judiciales, bien otros funcionarios especialmente capacitados como pueden ser Notarios o Registradores de la Propiedad y Mercantiles 2.

El tercer problema, o reto legislativo, sería clarificar dos aspectos esenciales sobre la Jurisdicción Voluntaria: su concepto y naturaleza.

III. CONCEPTO Y ESENCIA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Sin duda, el primer punto polémico nos lleva a la discusión sobre el concepto y notas definitorias de la Jurisdicción Voluntaria 3, apartado cuya pacífica aceptación nos permitiría avanzar en problemáticas ulteriores.

3.1. Concepto Legal y Tradicional: Ausencia de Contienda o Contradicción.

La existencia o ausencia de contienda o contradicción ha sido el primer criterio diferenciador. El sistema tradicional de la LEC se fundaba en la división de la jurisdicción en dos grandes ramas contrapuestas: la jurisdicción contenciosa y la voluntaria, a las que dedica respectivamente sus Libros II y III, mientras el Libro I tendría por objeto las disposiciones comunes a una y otra jurisdicción.

Seguía la LEC las ideas del Derecho común, que han persistido en nuestra doctrina y jurisprudencia hasta tiempos muy recientes, y que diferenciaba ambas jurisdicciones por la existencia o ausencia de contienda o contradicción. Por ello, el Libro III LEC se iniciaba por el artículo 1811 que definía la Jurisdicción Voluntaria diciendo: “se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas”. Corolario de esta definición sería la disposición del artículo 1817, según el cual “si a la solicitud promovida se hiciera oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieran al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuera objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda según la cuantía”.

3.2. La Naturaleza o Finalidad Constitutiva.

En la moderna doctrina procesal, ni la existencia del conflicto de intereses ni la de controversia o contradicción se considera nota esencial del proceso, ni su ausencia la nota diferencial de la Jurisdicción Voluntaria. En ésta existen actos en los que la oposición o contradicción está implícita, v. gr. bienes gananciales, puesto que se supone que uno de los cónyuges no está de acuerdo y por eso precisamente se acude al juez (artículo 1377 del Código Civil –en lo sucesivo, CC–) o cuando el juez se ve obligado a remover el tutor (a lo que éste se opone, artículo 248 CC).

En el proceso existirá normalmente un conflicto de intereses, una contienda entre partes, pero a veces el interés es único (como suele ocurrir en los procesos de Estado) o la contradicción no se da, como en los casos del allanamiento, la rebeldía, y suele ocurrir en la ejecución procesal. De ahí la búsqueda por la doctrina de otro carácter diferenciador de la Jurisdicción Voluntaria que en la doctrina italiana se estableció en la naturaleza constitutiva del acto de Jurisdicción Voluntaria.

Así, se llegó en nuestra doctrina (GÓMEZ ORBANEJA y HERCÉ QUEMADA, GUASP, DE LA PLAZA, PRIETO CASTRO) a entender que la Jurisdicción Voluntaria sería una actividad del Estado dirigida a la constitución de relaciones jurídicas, a su desarrollo y modificación. En todas estas formas era una actividad del poder del Estado dirigida a la configuración y no al mantenimiento del ordenamiento jurídico concreto.

3.3. La Finalidad Preventiva.

En todos los casos de Jurisdicción Voluntaria, nos dice CALAMANDREI, no sólo se trata de creación de relaciones o estados jurídicos nuevos, sino que, además, falta el elemento de sustitución que se encuentra en todas las providencias jurisdiccionales y que consiste en el cumplimiento subsidiario por parte del juez de una actividad que, en primer término, habrían debido cumplir las partes. En la Jurisdicción Voluntaria el juez obra siempre a base de preceptos dirigidos a él por la Ley, que le impone tomar parte en la constitución o desarrollo de relaciones jurídicas que tienen lugar entre particulares, para producir dentro de tales relaciones efectos que por la voluntad del legislador la sola actividad de los particulares no podría producir; de manera que la actividad del juez tiene siempre en el ejercicio de esta jurisdicción un carácter de necesidad (en contraposición con la actividad propiamente jurisdiccional que es siempre un medio subsidiario de actuación del derecho), en cuanto ciertas relaciones de la vida privada no pueden surgir y perfeccionarse sino con la cooperación de esta actividad.

En esta misma línea, CARNELUTTI definió la JV por su finalidad preventiva. La diferencia entre proceso contencioso y proceso voluntario se funda en la distinción entre conflicto actual y conflicto potencial de intereses. La finalidad del proceso contencioso es típicamente represiva: hacer que cese la contienda, lo cual no quiere decir que cese el conflicto, que es inmanente, sino componer la litis mediante el derecho, bien con la declaración de certeza o con la actuación del Derecho. La prevención de la litis es el fin específico del proceso voluntario que se obtiene regulando y determinando con certeza las relaciones jurídicas en los casos en que el peligro de la injusticia o de la falta de certeza es más grave. En la Jurisdicción Voluntaria el conflicto de intereses es potencial, la contienda aún no existe, pero se trata de impedir que se convierta en actual mediante el proceso voluntario.

3.4. La Ausencia de Juicio Contradictorio. Pluralidad de Funciones.

Actualmente, se viene admitiendo la heterogeneidad de los actos de Jurisdicción Voluntaria, lo que constituye la mayor dificultad para llegar a una conclusión definitiva sobre el concepto y naturaleza de esta jurisdicción.

Frente a la finalidad constitutiva como función característica de la Jurisdicción Voluntaria, se ha puesto de relieve la pluralidad de funciones que cumple la Jurisdicción Voluntaria. Así, aparte de funciones de documentación o autenticación de hechos o actos jurídicos y de conciliación, en la Jurisdicción Voluntaria aparecen las mismas manifestaciones que en la contenciosa: la declaración de hechos o derechos, la constitución de derechos o estados jurídicos, el aseguramiento y la ejecución de derechos. Por ello, la diferencia última entre el proceso y el acto de Jurisdicción Voluntaria no se pondría en sus respectivas finalidades, sino en la existencia o ausencia del juicio contradictorio y su correlativo efecto de la cosa juzgada material.

En definitiva, la Jurisdicción Voluntaria desempeña una pluralidad de funciones dirigidas al desenvolvimiento y desarrollo de las relaciones jurídicas privadas mediante un procedimiento no contradictorio. La ausencia del juicio contradictorio sería, pues, la nota diferencial de la JV frente a la contenciosa.

IV. NATURALEZA JURISDICCIONAL O ADMINISTRATIVA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Antes de conocer la orientación de la reforma legislativa, es obligado valorar si la Jurisdicción Voluntaria no sería actividad jurisdiccional sino administrativa, segundo problema de gran calado, junto a la discusión sobre su concepto. De esta forma, la búsqueda de un criterio definidor de la JV se complica con la discusión sobre su carácter jurisdiccional o administrativo, por cierto no clarificado por las muy dispares conclusiones.

4.1. Significado del Término o Expresión Nominal.

En primer lugar, se trata de sostener y justificar que la Jurisdicción Voluntaria no es una simple expresión nominal, utilizada por el legislador como mero catalizador de procedimientos heterogéneos, carente de justificación racional.

La Ponencia nos dice que ya en Derecho Romano existió el sustrato social y la realidad jurídica de lo que, por primera vez en la historia de la ciencia jurídica europea, un jurista clásico del siglo III d.C., llamado Marciano, denomina iurisdictio voluntaria. Dicha expresión se transmite en la Edad Media a través de los glosadores y comentaristas al Derecho Común, y de éste pasa a los códigos modernos y a las legislaciones de los distintos países europeos.

Ahora bien, no es tan seguro, a la luz del Proyecto en tramitación parlamentaria, que mantener esta denominación responda a una conclusión jurídicamente válida acerca de la naturaleza y ámbito objetivo de la Jurisdicción Voluntaria, pues mucho nos tememos que seguimos dando primacía al valor convencional del lenguaje cuando nos referimos a una institución de tal difícil y variado contorno, aparte de tan amplio y distinto ámbito subjetivo, a menudo no exclusivo sino compartido.

4.2. Naturaleza Administrativa o Jurisdiccional.

En segundo lugar, se trata de justificar que la Jurisdicción Voluntaria no es una actividad administrativa, cuya titularidad se atribuye a los Juzgados y Tribunales, conforme a nuestro actual modelo de colaboración entre los poderes del Estado, sino que la protección, gestión o administración de derechos o intereses privados que se atribuye a los Jueces, supone un ejercicio de la potestad jurisdiccional en sentido amplio, en atención al carácter indisponible de los derechos o intereses legítimos tutelados, a la interrelación entre intereses particulares con intereses generales o sociales, al carácter tutelar, constitutivo, preventivo, ejecutivo o complementador respecto a la posición de menores, incapacitados, personas con discapacidad o desvalidos, o bien se justifica, en determinados supuestos, en atención a la especial garantía que supone la intervención judicial.

Cabría, en consecuencia, distinguir dos modelos procesales: a) el de los procesos ordinarios de cognición, caracterizados básicamente por las mayores garantías en materia de alegaciones, pruebas, recursos, aportación de parte, principio dispositivo, etc., que caracterizan tanto los supuestos en que existe conflicto relevante entre las partes como aquellos otros en que, planteado un contradictorio, éste se resuelve sin allanamiento, ni debate, ni controversia; y b) los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limitación de determinadas garantías, con preservación de las fundamentales garantías de los procesos contradictorios, amplios poderes del Juez y mayor economía procesal, que conforman aquellos supuestos en que el Juez, sin que exista pretensión frente a otra parte, ni controversia de especial relevancia, actúa por imperativo legal, en defensa de intereses públicos o sociales, o con carácter constitutivo, autorizando y controlando la legalidad de la correspondiente actuación.

En conclusión, en el proceso, mediante la declaración del derecho por el juez, se trata de asegurar la superioridad de un interés –el de la parte que tiene razón según ley– sobre otro. Por ello, el proceso se concibe como un debate dialéctico entre partes, como un sistema de garantías (la última garantía del ciudadano). En él, el juez es un órgano imparcial, cuya actuación está legalmente regulada, sometida al juego del principio dispositivo y las partes actúan bajo los principios de contradicción e igualdad. Configurado como una garantía individual, ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores.

En distinto sentido, la Jurisdicción Voluntaria no pretende asegurar la superioridad de un interés sobre otro, sino que un interés considerado relevante por el Estado sea tutelado mediante determinadas formalidades y a través de un órgano jurisdiccional. La ausencia de bilateralidad explica que puedan adoptarse en los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria formas simplificadas y expeditivas, que rija el principio de oficialidad y que la intervención de los terceros interesados no sea asimilable a la de la parte en el proceso civil, lo que elimina la aplicación de los principios de contradicción y de igualdad.

Con lo anterior, parece oportuno, o mejor obligado, un análisis sobre el marco constitucional de la Jurisdicción Voluntaria, lo que repercute y afecta de forma esencial a esta cuestión.

4.3. Marco Constitucional.

Un primer análisis jurisprudencial (STS, Sala 3.ª, 22 mayo 2000) nos recuerda que “[...] el que se admita la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a órganos no judiciales, para las que tal denominación es harto discutible, no supone que cuando un juez o tribunal está llamado por la Ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y determinadas (art. 1811 LEC), su actuación no deba estar revestida de las garantías propias de la jurisdicción [...] de modo que no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no estén ejerciendo potestades jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio, y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual su ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan.

Las demás funciones, que el artículo 117.4 de la Constitución permite que una Ley atribuya a los jueces y tribunales en garantía de cualquier derecho, son aquellas que, a diferencia de las denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos e intereses legítimos, como en los supuestos de participación de jueces o magistrados en los Jurados de Expropiación Forzosa o en la Administración Electoral, en que aquéllos se incorporan a otras Administraciones del Estado por la garantía que su presencia en ellas confiere, pero sin paralelismo alguno [...]”.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, no se ha decantado por tal ubicación sistemática. Así, frente a la posición anterior, cabe citar las SSTC 93/1983 y 124/2002 que, partiendo del artículo 24.1 de la Constitución, llegan a estas conclusiones: A) las leyes procesales han de prever un cauce procedimental para que todas las personas puedan obtener una resolución de fondo fundada en derecho en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. La Constitución no impone un tipo de procedimiento determinado, pudiendo valorar el legislador cuál sea el más adecuado siempre que no se produzca indefensión; B) si el legislador ha decidido instrumentar el supuesto al modo de la jurisdicción voluntaria, tal regulación legal no desconoce ni afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que el legislador ha establecido un cauce procedimental, al modo de la jurisdicción voluntaria, y otro procesal, para el supuesto de oposición, que permita la efectividad del mencionado derecho fundamental; C) la función encomendada en estos casos al Juez no es la de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), sino que, al ser concebida al modo de la jurisdicción voluntaria, ha de incluirse en las funciones que, de acuerdo con el artículo 117.4 CE, puede atribuirle expresamente la Ley en garantía de cualquier derecho.

Sobre este particular volveremos más adelante al referirnos a la “desjudicialización de la Jurisdicción Voluntaria”, ya que los redactores del Proyecto “ubican” definitivamente esta materia en el ap. 4 del artículo 117 CE, lo que tiene repercusiones importantes y dificulta, en gran medida, una concepción o perfil unitario de la Jurisdicción Voluntaria.

V. LÍNEAS DE LA REFORMA PROCESAL EN CURSO

Veamos, a continuación, las directrices de la reforma legislativa y los objetivos que persigue alcanzar la “Ley de Jurisdicción Voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de las personas y en materia civil y mercantil”, para comprobar cómo se enfocan los problemas y retos antes enunciados.

5.1. Jurisdiccionalidad.

Como refiere la Ponencia encargada de la reforma, establecida la tramitación de su normativa a través de la vía de una Ley y no de forma reglamentaria, nos encontramos ante la posibilidad de actualizar la institución y situarla en sus justos límites, sin administrativizarla.

Jurisdicción contenciosa y voluntaria, una vez desgajadas de ésta las artificiosas adherencias que no le son propias, constituirían esferas de la jurisdicción que requieren una actividad de enjuiciamiento del órgano jurisdiccional, si bien en la Jurisdicción Voluntaria que se enmarca, en gran parte de su contenido, en el amplio campo del ejercicio pacífico de los derechos –de ahí la justificación funcional de la denominación–, no existen, en general, posiciones contrapuestas a priori de personas enfrentadas, salvo supuestos de conflictos de relevancia menor, mientras que en la jurisdicción contenciosa lo normal es la existencia de una controversia entre los litigantes, aunque hay también procesos declarativos o constitutivos en los que no existe oposición (se trata de auténticos procesos sin contradicción de voluntades como sucede, por ejemplo, en los supuestos de las denominadas sentencias sin oposición).

Ahora bien, que las palabras e intenciones muchas veces no llevan a una realidad jurídica tan cierta ni tangible, lo denota el examen crítico del Consejo General del Poder Judicial al articulado: parece decantarse por la tesis que sostiene la naturaleza jurisdiccional de la Jurisdicción Voluntaria, al ponerla en relación con la función de garantía de derechos que el artículo 117.4 CE atribuye a Juzgados y Tribunales, separada de la función genuinamente jurisdiccional de juzgar y hace ejecutar lo juzgado a través del proceso contencioso. Esta posición, que parece inclinarse a favor de la adscripción al campo jurisdiccional, se manifiesta en dos datos reveladores de la toma de posición al respecto: en primer lugar, al sustantivar estos procedimientos con el término “jurisdicción” desde la propia denominación de la Ley; en segundo lugar, el recurso a la LEC como derecho supletorio.

Por lo que se refiere a lo primero, a la vista de los cambios de denominación de estos procedimientos en otros ordenamientos, en principio “esta elección terminológica no debería resultar inane”. Ahora bien, sin necesidad de entrar en la polémica acerca de si es o no jurisdiccional el ejercicio de las funciones judiciales que prevé con carácter genérico el artículo 117.4 CE, de lo que no cabe duda es que todo criterio que parta de la consideración del sujeto forzosamente debe conducir a resultados insatisfactorios, pues por definición ni son Jueces ni ejercen funciones jurisdiccionales los Secretarios Judiciales, los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, a quienes también se encomiendan estos procedimientos. A ello se añade que el empleo a lo largo del texto de los términos “administrador” y “expediente” apunta a la naturaleza administrativa de la Jurisdicción Voluntaria.

Por lo tanto, de este primer argumento no puede extraerse una conclusión jurídicamente válida acerca de la naturaleza jurídica de la Jurisdicción Voluntaria, debiendo concluirse que el mantenimiento de esta denominación, aunque fuera impropia desde su origen en nuestro Derecho, se debe a la oportunidad de conservar una designación con arraigo histórico que, por tal motivo, cumple con la finalidad de hacer cognoscible, en líneas generales, aquello de lo que se trata en esta Ley. Se da primacía, por tanto, al valor convencional del lenguaje.

En cuanto al carácter supletorio de la LEC, hay que matizar que el Anteproyecto dispone en el artículo 12 que lo será únicamente de aquellos procedimientos de la competencia de Jueces y Secretarios Judiciales, lo que constituye un dato revelador de la naturaleza jurisdiccional que concede a estos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, pues precisamente tal categoría sirve para determinar el derecho aplicable en caso de lagunas legales, acudiendo a la regulación y principios de instituciones que comparten la misma naturaleza jurídica. Ahora bien, este criterio no se extiende a los procedimientos que corren a cargo de sujetos ajenos a la Administración de Justicia, como los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, pues los expedientes que tramiten se regirán por su legislación específica (artículo 28).

En definitiva, sin que nos corresponda zanjar esta polémica jurídica, que parte de la heterogeneidad tanto de los objetos de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria como de los sujetos que de ellos conocen, sí conviene dejar apuntado que el tratamiento que la naturaleza jurídica recibe en la reforma no responde, quizá por ser inevitable el problema de categorización, a una idea unitaria que pueda dar soluciones satisfactorias a los problemas que plantee la regulación de la Jurisdicción Voluntaria 4.

5.2. Desjudicialización de la Jurisdicción Voluntaria.

Sin salirnos todavía del problema de la naturaleza, vemos que, en primer lugar, se deslindan aquellas competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional por razón de su naturaleza jurídica y aquellas otras competencias que, atribuidas en su momento a los Jueces, podrían desjudicializarse al desaparecer las razones de política legislativa que constituían su fundamento y atribuirse a profesionales del Derecho a quienes correspondan con mayor propiedad el ejercicio de estas funciones, en atención a su propia naturaleza así como a su especialización y cualificación jurídicas. Se trataría con ello de sistematizar y redistribuir funciones, en aras de la racionalización del sistema y como muestra de confianza en la madurez de la sociedad civil.

La línea inicial del Anteproyecto buscaba, en esencia, regular tan sólo las competencias que se mantienen en la órbita judicial: “ciertamente dirimir conflictos a través del proceso, con todas las garantías propias de la actividad procesal, es el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, pero otorgar tutela judicial fuera del proceso, con respeto a las fundamentales garantías del procedimiento, en asuntos relativos a menores, personas con discapacidad, incapacitados, desvalidos, ausentes, intereses generales, públicos o sociales, restricción de derechos fundamentales o en conflictos no especialmente relevantes, mediante la aplicación del derecho objetivo, forma parte asimismo del contenido de facultades atribuido por el artículo 117.3 de la Constitución a Juzgados y Tribunales, interpretado en sentido amplio”.

El problema es que el Proyecto de Ley se desmarca de esta línea inicial del Anteproyecto y aclara que, tal y como aparece concebida en la presente Ley, la Jurisdicción Voluntaria encuentra su amparo en el artículo 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, claramente amparado en el artículo 117.3 CE.

El cambio de rumbo, con las consecuencias derivadas, es llamativo, ya que se pretende incorporar en un mismo texto normativo múltiples supuestos competenciales, estén o no en la órbita judicial, con lo que, en vez de desjudicializar la Jurisdicción Voluntaria (para reconducirla a sus justos términos) parece producirse la desnaturalización de la Jurisdicción Voluntaria, ya que se concentran en un mismo texto normativo materias cuya trascendencia –o interés legítimo– es de muy distinta intensidad y, por tanto, con difícil encaje unitario: bajo el mismo “paraguas jurisdiccional” (aunque sólo sea en el sentido semántico), se cobijan múltiples supuestos, gran parte de los cuales carecen de contenido y naturaleza jurisdiccional y no merecen tal órbita o referencia judicial.

En la memoria justificativa del Proyecto se insiste en que “la atribución de competencia a otros operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, es una consecuencia directa de la incardinación de la JV en el ap. 4 del artículo 117 de la Constitución 5. Obsérvese que, mientras el ap. 3 alude al “ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”, el ap. 4 dispone que los Juzgados y Tribunales podrán ejercer las funciones que “expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. Este es, precisamente, el fundamento de la intervención judicial en los expedientes de Jurisdicción Voluntaria: la garantía de derechos cuando expresamente se lo encomiende la ley”.

Evidentemente, la función que acabamos de apuntar no debe estar exclusivamente reservada a los Jueces, sino que debe estar abierta a otros operadores jurídicos, ya formen parte de la Administración de Justicia, como los Secretarios judiciales, ya sean otros de acreditada solvencia profesional como los Notarios y los Registradores.

Quizá no sea necesario advertir que al realizar este reconocimiento de funciones no se trata de convertir a dichos funcionarios en órganos de jurisdicción, ni siquiera se ha pretendido hablar de una “Jurisdicción Voluntaria notarial o registral”, sino tan sólo reconocer que algunas de las funciones desarrolladas hasta ahora por los Jueces dentro del ámbito de la Jurisdicción Voluntaria son funciones que o bien encajan con mayor propiedad en las desempeñadas por dichos funcionarios, o pueden ser desempeñadas alternativamente por ellos o por los Secretarios judiciales.

Pero, precisamente, por lo expuesto ya no queda tan claro que la Jurisdicción Voluntaria se configure en el futuro como parte integrante de la idea de Administración de Justicia ni que responda a una naturaleza unitaria e inequívoca. En este sentido, el Consejo General del Poder Judicial sí ha cuestionado la orientación de la reforma: “sin necesidad de entrar en la polémica acerca de si es o no jurisdiccional el ejercicio de las funciones judiciales que prevé con carácter genérico el artículo 117.4 CE, de lo que no cabe duda es que todo criterio que parta de la consideración del sujeto forzosamente debe conducir a resultados insatisfactorios, pues por definición ni son Jueces ni ejercen funciones jurisdiccionales los Secretarios Judiciales, los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, a quienes también se encomiendan estos procedimientos. A ello se añade que el empleo a lo largo del texto de los términos “administrador” y “expediente” que apunta a la naturaleza administrativa de la Jurisdicción Voluntaria.

Sin que corresponda a este Consejo zanjar esta polémica jurídica, que parte de la heterogeneidad tanto de los objetos de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria como de los sujetos que de ellos conocen, sí lo es dejar apuntado que el tratamiento que la naturaleza jurídica recibe en la reforma no responde, quizá por ser inevitable el problema de categorización, a una idea unitaria que pueda dar soluciones satisfactorias a los problemas que plantee la regulación de la Jurisdicción Voluntaria”.

5.3. Ampliación de la Competencia a otros Operadores Jurídicos. El Nuevo Ámbito Subjetivo de la JV.

La ampliación de los sujetos a los que esta Ley permite administrar o gestionar los expedientes de Jurisdicción Voluntaria merece mayor detenimiento. Sobre este trascendental cambio, debemos hacer especial hincapié en el empleo de un nuevo término o expresión, que nuestro legislador dice queda más que justificada, pues la expresión “administrador del expediente” que maneja la Ley, alude a la pluralidad de profesionales jurídicos que, obligatoria o potestativamente, intervienen en el nuevo sistema de la Jurisdicción Voluntaria 6.

A) Redistribución de Competencias.

La nueva regulación, como antes se apuntó, tiene como uno de sus objetivos reducir la competencia de los Jueces en esta materia, al tiempo que se atribuyen competencias a los Secretarios Judiciales y se amplían las competencias de Notarios y de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Se produce, así, un primer movimiento de redistribución de funciones dentro del ámbito de la Administración de Justicia, abriendo a los Secretarios judiciales la posibilidad de decisión en un área que en la actualidad es propia de los Jueces. La mayoría de la doctrina procesalista, la Recomendación del Consejo de Europa de 1986, el Libro Blanco de la Justicia y del Consejo General del Poder Judicial de 1997, el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia suscrito el año 2001, el acuerdo de febrero del año 2003 entre el Ministerio de Justicia con las Comunidades Autónomas, y lo previsto en los arts. 438.3 y 5 y 456.3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redactados por LO 19/2003, de 23 de diciembre, reconocen la conveniencia de atribuir amplias competencias a los Secretarios judiciales en sede de Jurisdicción Voluntaria.

Conforme a lo anterior, se pretende incrementar notablemente las competencias de los Secretarios judiciales: “en atención a su cualificación y preparación jurídica y a su experiencia y dominio de la técnica procesal, se les atribuyen competencias para tramitar y resolver los expedientes de Jurisdicción Voluntaria que no tengan por objeto la condición o estado civil de la persona, los asuntos relativos al derecho de familia o aquéllos en que estén comprometidos intereses de menores o incapaces. De esta manera, quedan sometidos al ámbito de decisión del Secretario judicial tanto “la conciliación” como los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria relativos a derechos reales, obligaciones, sucesiones, salvo la excepción puntual de algunos abintestatos, y los que afecten al derecho mercantil y al marítimo”.

B) Intervención de otros Operadores Jurídicos.

El segundo movimiento consistente en “desjudicializar aquellos supuestos que, por su propia naturaleza jurídica, competen a otros profesionales del Derecho, en especial Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles”, completándose el marco de competencias que prevé el texto articulado con el reconocimiento genérico de las funciones de Notarios y Registradores en materia de Jurisdicción Voluntaria en los arts. 274 de la LH y 1 de la Ley de 28 de mayo de 1862, de organización del Notariado, que se reforman por las disposiciones finales segunda, núm. 13º, y tercera, respectivamente 7.

Sobre este punto ha de observarse que la Ley deja la puerta abierta a la intervención de “otro funcionario designado” (p.e., el núm. 13º de la disposición final segunda modifica el art. 274 de la LH, confiriendo a los Registradores de Bienes Muebles, junto a los de la Propiedad y Mercantiles, en su condición de funcionarios públicos, el ejercicio de aquellas funciones en materia de Jurisdicción Voluntaria que según la legislación específica se le atribuyan), lo que unido a los principios de actuación del Secretario judicial, remarca la tendencia a la “administrativización” de estos procedimientos con la intervención de funcionarios públicos encuadrados en la Administración General del Estado, al depender jerárquicamente los Notarios y Registradores del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sin perjuicio de gocen de autonomía e independencia en el ejercicio de su función pública.

Es importante resaltar que se establece un régimen de competencias compartidas entre el Secretario Judicial, por una parte, y el Notario o el Registrador, por otra, sin que este fenómeno tenga lugar en los expedientes que son administrados por los Jueces. Este régimen faculta al interesado a que elija entre unos u otros profesionales (artículo 27.1) 8. La justificación de la competencia compartida entre Notarios y Secretarios judiciales radica en el hecho de que ambos agentes jurídicos son titulares de la fe pública judicial y extrajudicial. La intervención del Registrador Mercantil se explica por la especialidad de determinados trámites que prevé la legislación mercantil y, en especial, la de sociedades.

Por último, ampliando la competencia exclusiva que se reconoce en la actualidad a los Notarios en el procedimiento de declaración de herederos abintestato previsto en los 979 LEC 1881, y sin perjuicio de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria que permanecen fuera de esta Ley y que se regulan en la legislación registral, se extraen del ámbito judicial determinados expedientes en materia de derechos reales y de Derecho societario para atribuirlo, respectivamente, a los Registradores de la Propiedad y a los Mercantiles.

C) Opiniones Críticas.

Los problemas derivados de este cambio subjetivo tan importante no han hecho más que empezar y han merecido ya la oportuna crítica y diversidad de opiniones entre los distintos operadores jurídicos. La primera, del propio cuerpo de secretarios 9. También, la intervención de Notarios y Registradores en determinados expedientes está generando suspicacias mutuas al defender su rol en la Jurisdicción Voluntaria.

Lo expuesto quedó patente en las distintas comparecencias que han tenido lugar en la Comisión de Justicia. Abrió fuego el Decano del Colegio de Abogados de Madrid, Luis MARTÍ MINGARRO, que opinó que este Proyecto es ya un avance por buscar en el mundo jurídico protagonistas a los que atribuir la responsabilidad de resolver una serie de expedientes, pero subrayó su “profunda discrepancia” con la disposición adicional tercera de la ley que da al Notario la posibilidad de ejercer funciones de asesoría: “la ley nos plantea a los Abogados un problema que no tenemos, que es la colisión con las competencias de los Notarios”.

El Decano de los Registradores, Eugenio RODRÍGUEZ CEPEDA, en el transcurso de su intervención, defendió que los profesionales a los que representa “no reivindican funciones en esta materia”, aunque dejó claro que están disponibles para lo que el legislador disponga. En su opinión, en determinados expedientes como los de dominio o los mercantiles la intervención del Registrador redundaría en beneficio del ciudadano dada la especialización que estos profesionales tienen en la materia. Por último, CEPEDA criticó que se aproveche esta Ley para reformar el artículo 1º de la Ley del Notariado de 1862 y aseguró que puede alterar el modelo de seguridad jurídica preventiva o extrajudicial existente en España. Por eso, consideró que “no es de recibo” que se utilicen disposiciones adicionales para alterar el citado modelo. En su opinión, el Proyecto da a las actuaciones del Notario la presunción de legalidad, de la que hasta ahora sólo gozan las resoluciones dictadas por los Jueces.

Por su parte, el Presidente del Consejo General del Notariado, José MARQUEÑO, pidió que el asesoramiento al que se refería MINGARRO no se confunda con el “asesoramiento de parte”, que es el que proporciona el Abogado. El asesoramiento va simplemente en el campo de la información, en el de transmitir a las partes la trascendencia de lo que van a hacer porque ya no tendrá marcha atrás, subrayando que los Notarios no arrebatarán a nadie competencias en virtud de lo dispuesto en este Proyecto. En este sentido, recalcó que la modificación prevista en la disp., final 3.ª “no añade competencia alguna para los Notarios que suponga innovación”, pero sí “resulta imprescindible para que la Dirección General de Registros y del Notariado pueda ejercitar el control que le corresponde”.

5.4. Racionalización del Sistema.

Junto al radical cambio del ámbito subjetivo, también se ha revisado el ámbito objetivo: “la racionalización del sistema vigente es otro problema que ha sido preciso abordar”.

El legislador de 1881 no consideró preciso acotar el campo jurídico en el que se podían extender los expedientes de Jurisdicción Voluntaria, pero el examen de los expedientes diseminados en el ordenamiento permite al legislador actual señalar que la administración o tutela que se pretende en los actos de Jurisdicción Voluntaria ha de venir referida a “cuestiones de Derecho civil o mercantil”. Siguiendo el criterio tradicional, el Proyecto establece como objeto material de los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria las materias civiles y mercantiles. Quedan fuera, por tanto, otras materias, como la laboral (la Ley de Procedimiento Laboral –artículos 63 y ss– regula un procedimiento de conciliación previa de igual naturaleza a su homónimo civil).

Ahora bien, esto no significa que todas estas materias que han dado lugar a procedimientos que se califican como de Jurisdicción Voluntaria, estén incluidas en el ámbito material de esta Ley, pues quedan fuera de esta Ley materias que son objeto de los procedimientos de JV incluidos en la LEC o en otras leyes o, en fin, procedimientos de Jurisdicción Voluntaria que tienen por objeto el Derecho Marítimo Mercantil (disp. adiciona 7ª) 10.

En este contexto, con la nueva filosofía y ámbito subjetivo que introduce el Proyecto de Ley, el artículo 1.2 considera expedientes de Jurisdicción Voluntaria “todos aquellos en los que se solicita la intervención de un Juez, Secretario judicial, Notario, Registrador u otro funcionario designado para la administración o tutela de cuestiones de derecho civil y mercantil en las que no exista contraposición entre los interesados” 11.

Sin embargo, tanto antes como ahora, esta definición que vincula la Jurisdicción Voluntaria al ejercicio pacífico de los derechos y al elemento negativo de la ausencia de controversia no es válida para aquellos procedimientos que prevén incidentes de oposición, vías de impugnación e incluso la intervención del MF o de un defensor judicial, precisamente para abrir la vía a posibles discrepancias procedentes de sujetos distintos tanto del proponente como del decisor. La dificultad en encontrar un común denominador en sentido positivo del conjunto heterogéneo que es llamado Jurisdicción Voluntaria es una constante que se agrava ante la progresiva incorporación a esta categoría de expedientes de muy diferente articulación, lo cual es, a su vez, consecuencia de la diversidad de objetos.

En otro orden de consideraciones, la proliferación innumerable de supuestos de Jurisdicción Voluntaria que hoy permanecen vigentes –y dispersos– en el ordenamiento ha planteado dos alternativas extremas. La primera supone el intento de abordar una tarea codificadora, regulando detallada y exhaustivamente todos los supuestos que obedezcan a las premisas apuntadas. Esta alternativa, además de hacer la Ley interminable y muy repetitiva, tiene el inconveniente de dejar huérfanos de regulación los casos que el legislador futuro, con toda probabilidad, remitirá sin más a los trámites de la Jurisdicción Voluntaria. La única posibilidad de salvar este inconveniente sería la vía irregular de reformar constantemente un cuerpo legal hipertrofiado que sería difícil mantener actualizado.

La segunda alternativa consistía en regular un único procedimiento de Jurisdicción Voluntaria y reconducir al mismo todos los supuestos existentes, respetando las particularidades que las leyes que los crean puedan establecer. Ciertamente, esta segunda solución resultaba técnicamente muy atractiva, pero planteaba algunas dificultades que han parecido insalvables. La principal es la actual situación. Recogidos en la vieja LEC determinados expedientes de Jurisdicción Voluntaria, las leyes posteriores –entre otras, el mismo Código civil– se consideraron dispensadas de regular las peculiaridades de dichos supuestos y confiaron en la aplicación de lo establecido en la legislación procesal. Si ahora se suprimieran sin más esos procedimientos especiales, quedarían también suprimidas particularidades de las que no es conveniente prescindir.

De aquí que se haya optado por seguir un sistema mixto. Por un lado, regular lo más detalladamente posible un procedimiento general de Jurisdicción Voluntaria al que puedan reconducirse la mayoría de los supuestos existentes, procedimiento que servirá con carácter general y que contiene una norma específica que respeta las peculiaridades que en algunos supuestos pueda haber introducido o introduzca en el futuro la ley sustantiva. Esta cláusula permite que, en los expedientes que ha estimado oportuno, se mantengan las particularidades necesarias o su regulación específica, aplicándose siempre con carácter supletorio y, en defecto de norma especial, las reglas dictadas para el procedimiento general.

5.5. Implantación de un Procedimiento Global y Unitario.

El establecimiento de estas bases generales ha conducido a la conclusión de que es posible configurar un procedimiento común al que se pueda reconducir la tramitación de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria codificados en esta Ley, los regulados en otros cuerpos legales y los que se puedan prever en el futuro.

La regulación de este procedimiento general ha de quedar disociada para disciplinar la intervención de Jueces y Secretarios Judiciales y la de Notarios y Registradores cuando cualquiera de ellos intervenga como administrador de expedientes de Jurisdicción Voluntaria. Esta distinción descansa en la evidencia de que tanto su intervención en los expedientes que gestionan, como la infraestructura con que cuenta cada uno, son tan diferentes que demandan una regulación especial. Sin embargo, esta disociación no ha de interpretarse sólo como mera coexistencia de procedimientos judiciales y extrajudiciales para solventar cuestiones idénticas, sino como la consagración legal de la alternativa que se ofrece al ciudadano de acudir con este tipo de cuestiones ante uno u otro administrador. Se debe insistir en que los efectos de la decisión con la que concluya el expediente tiene valor idéntico tanto si se sustancia ante un Juez o un Secretario judicial como si se sustancian ante un Notario o Registrador.

Por evidentes razones de sistemática legislativa, la regulación del procedimiento que aplicarán Notarios y Registradores cuando el interesado opte por solicitar su intervención no se regula en esta Ley, sino que se remite a lo que prevea en este punto la legislación notarial e hipotecaria. De tal modo, las especialidades procedimentales que figuran en los títulos VI, VII, VIII, IX y X sólo serán aplicables cuando el expediente lo administre un Secretario judicial.

Por otra parte, la nueva regulación del proceso en la LEC, caracterizada por principios como la economía procesal, la concentración, la inmediación, la oralidad o el papel activo del Juez, ha supuesto un acercamiento a la concepción de mayor agilidad, brevedad y menor formalismo, caracterizadora del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, el cual sale, a su vez, reforzado en la nueva ley en orden a la exigencia de un mayor cumplimiento de las garantías procesales propias del contencioso, especialmente en lo referente a los principios de audiencia a las partes interesadas y mayor participación, así como la disposición legal de que no toda oposición hace contencioso el procedimiento, sino sólo aquella que es considerada razonable por el órgano jurisdiccional y esté prevista con este efecto en el procedimiento específico, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un proceso judicial posterior con el mismo objeto (artículo 2) 12.

Sin embargo, que se hayan diluido algunas diferencias no implica que no se mantengan otras. El texto del Proyecto es expresivo de lo anterior: “Tal como aparece concebida en la presente Ley, la Jurisdicción Voluntaria encuentra su amparo en el artículo 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, claramente amparado en el artículo 117.3. Esta distinción adquiere en la Jurisdicción Voluntaria una importancia singular, no sólo porque ambos procedimientos tienen un campo de aplicación y unas características netamente diferenciadas, sino porque los principios rectores en que cada uno descansa son también distintos. Así, está ausente en la Jurisdicción Voluntaria el principio de igualdad de partes, dado que los interesados o terceros no están en pie de igualdad con el solicitante. Tampoco tiene lugar el principio contradictorio, toda vez que la existencia de meros interesados en el procedimiento elude de antemano la presencia de partes, configuradas con arreglo a los parámetros que imperan en el proceso contencioso. Finalmente, tampoco se produce en su plenitud el efecto de cosa juzgada de la resolución, puesto que en la intervención del Juez no se ha comprometido jurisdicción. Ello no implica que toda oposición que se formule en el expediente de Jurisdicción Voluntaria, lo transforme sin más en contencioso.

Sin embargo, la distinción entre potestad jurisdiccional y administración del derecho privado no debe impedir que existan abundantes puntos de intersección entre la Jurisdicción Voluntaria y la contenciosa. De tal modo, se ha configurado un procedimiento general y básico para los expedientes administrados por Jueces y Secretarios judiciales, fundamentado en el juicio verbal que regula la LEC, y se ha previsto la aplicación supletoria de la ley procesal civil en lo no previsto por la que disciplina la Jurisdicción Voluntaria. Esta proximidad entre ambas esferas de la jurisdicción excede de lo meramente formal y se extiende a la aplicación al procedimiento voluntario de principios que rigen el contencioso, con las adaptaciones que demandan las características que definen a cada uno. Así, se ha considerado apropiado un reforzamiento de los principios dispositivo y de aportación de parte en el procedimiento voluntario, una atenuación del dirigismo judicial y una aproximación de las posiciones de solicitantes, interesados y terceros”.

VI. EPÍLOGO

Concluida esta exposición global, aunque incompleta, acerca del nuevo perfil de la Jurisdicción Voluntaria, no entramos a examinar ni desarrollar con más detalle el articulado y estructura de la reforma procesal en curso, lo que excedería con mucho del objetivo de esta exposición.

Las páginas del número especial del Boletín de Información del Ministerio de Justicia, octubre de 2005, Año LIX, dedicado al “Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria”, así como del suplemento al núm. 2025, Año LX, de 15 de noviembre de 2006, de igual Boletín de Información del Ministerio de Justicia, dedicado al “Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona y en materia civil y mercantil” 13, dejan información suficiente y detallada, cuya lectura permitirá al interesado sacar conclusiones personales acerca de si el legislador está consiguiendo el objetivo de racionalizar, rediseñar y marcar unas pautas generales, claras y seguras, que sirvan de dogmática y teoría general sobre la llamada Jurisdicción Voluntaria.