I. LA LEY 23076/2008

En 1986 el profesor Storme, de la Universidad de Gante, sorprendió en el ámbito académico procesal señalando que el momento histórico invitaba a la elaboración de un proceso civil común para todos los estados europeos 1. Se trataba de una iniciativa ambiciosa, aunque consciente de las trabas, porque a nadie pasaba desapercibido el fuerte arraigo nacional del proceso civil, pero tampoco podía olvidarse la vocación del mismo proceso como instrumento susceptible de proyección internacional y universal. Muy pronto, la iniciativa fue acogida con entusiasmo por la doctrina y, así, en el VIII Congreso mundial de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, celebrado en Utrecht durante 1987, fue objeto de estudio, constituyéndose un Grupo de Trabajo bajo la presidencia del propio Storme, grupo que terminaría recibiendo de la Comisión Europea el histórico encargo de trabajar en pro de la elaboración de un Proyecto de Código procesal civil europeo 2. Las labores de este Grupo de Expertos se extendieron a lo largo de diversos años y fruto de las mismas fue el Proyecto de Código Procesal civil europeo firmado en Gante el 2 de febrero de 1993; proyecto que no ha sido objeto de resolución alguna por las instancias de la Unión 3, quedando en un absoluto limbo jurídico, truncándose, por el momento, la esperanza de continuidad en el impulso de la codificación.

Se suele invocar como motivo esencial del fracaso la reticencia de los estados de la Unión a desprenderse de un ámbito normativo como el procesal, que tradicionalmente ha sido entendido como uno de los elementos integrantes del núcleo de la soberanía nacional. Sin embargo, a mi juicio, el éxito o fracaso de la codificación procesal europea dependerá de la adecuada ponderación que se haga sobre un hecho capital que no puede pasar desapercibido: la historicidad del Derecho. Que el Derecho está sujeto al devenir histórico es algo de lo cual no duda nadie y, sin embargo, a menudo este hecho se ignora o no se comprende plenamente por el legislador. Muy bien expresa este pensamiento de los mozos touya, en un formidable prólogo a la reedición del Cuerpo de Derecho Civil Romano de García del Corral: “No se puede olvidar que el Derecho tiene un carácter histórico, lo cual no sólo significa que se dé en la historia o que venga determinado por ella, sino que su consistencia es histórica, que está constituido por elementos más o menos lejanos en el tiempo, pero necesariamente pertenecientes al pasado, cuya comprensión por consiguiente remite a otra época” 4.

 El Derecho como apunta de los mozos requiere un doble enfoque sincrónico y diacrónico, porque su estado actual es el producto de una dialéctica de siglos de la que no puede sustraerse sin perder su propia naturaleza 5. El gran jurista Savigny, prologando su monumental Sistema de Derecho Romano Actual, defiende esto mismo de forma contundente: “Pretender como se ha hecho a menudo, que la ciencia mirada desde el punto de vista histórico, establece la forma antigua del Derecho como tipo absoluto e inmutable para el presente y para el porvenir, es desfigurar completamente este punto de vista, cuyo verdadero sentido nos enseña, por el contrario, a reconocer el mérito y la independencia de cada siglo y trata, sobre todo, de aclarar el lazo vivo que liga el presente con el pasado, bajo el concepto de que, si esa relación se nos oculta, podríamos ver las manifestaciones exteriores del Derecho, pero no penetrar su espíritu” 6.

En este sentido, todo proyecto de codificación procesal europeo que realmente quiera prosperar, deberá tener en cuenta el fenómeno de la historicidad del propio Derecho procesal, tratando de reconstruir las etapas de la dialéctica pasada, para que una vez haya sido comprendido el devenir de las instituciones procesales a lo largo del tiempo, estemos en condiciones de entender cuál será su futuro.

Así las cosas conviene tener siempre presente que existen tres fenómenos jurídicos que han determinado la evolución histórica del Derecho europeo: la romanización jurídica, el estudio y la recepción del ius commune y, por último, su codificación 7. La influencia de estos tres fenómenos ha sido particularmente puesta de manifiesto en la evolución del Derecho civil. No obstante, el Derecho procesal como disciplina jurídica autónoma ha sido objeto de menores estudios históricos, perdiéndose, incluso, dicha perspectiva evolutiva irremediablemente enmarcada por la fuerza determinante de esos factores.

Y, sin embargo, a poco que profundicemos vemos que el Derecho procesal es una de las disciplinas jurídicas donde más se ha hecho sentir la influencia de la romanización, recepción y codificación, factores, como sabemos, que han marcado la historia del Derecho europeo.

El profesor Biondi durante la década de los treinta del pasado siglo ya nos ponía en esta dirección 8. Así, elevando el conocimiento jurídico por encima de las particularidades nacionales, advertía que todo el edificio del proceso civil moderno se levanta sobre un armazón fundamentalmente romano 9. Quedaba superada con su estudio una polémica estéril sobre cuál era el elemento preponderante que determinaba los orígenes del proceso actual. Durante años la doctrina europea mantuvo una intensa discusión sobre la cuestión identitaria del proceso civil. Pugnaban entre sí los partidarios de las tesis romanistas, germanista 10 e italocanónica o bajomedieval, defendiendo que cada uno de estos factores era el fundamental en la configuración del proceso. El propio Chiovenda, que al principio consideraba que el proceso tenía un origen medieval e italiano, entendiendo por tal la suma sintética de los elementos romanos, germánicos y canónicos 11; años después, en una conferencia celebrada en Bucarest, rectifica esta tesis y advierte la intensa romanización del proceso moderno 12, que tiene sus orígenes en el proceso justinianeo, radicalmente opuesto a otros sistemas procesales también romanos como las legis actiones y el procedimiento per formulae. La llamada cognitio extraordinem ha sido el motor que ha impulsado la evolución del proceso europeo, y ha sido así precisamente por ser un sistema procesal abierto a su reforma. Así, puede entenderse su continuidad temporal, siguiéndose su rastro en los diversos cuerpos normativos que van desde Justiniano hasta el tiempo de los glosadores. Los conceptos de acción, entendida como medio idóneo para perseguir la tutela jurídica, la excepción, la jurisdicción, la noción de competencia, las formas de los actos procesales, consagrándose el principio de escritura, que durante tantos siglos ha dominado la práctica forense, el entendimiento de la materia probatoria, la doctrina de la sentencia y de la cosa juzgada, la configuración de la apelación, entendida como medio para posibilitar la modificación de la sentencia dada por el juez inferior, todas ellas encuentran ya acogida normativa en la Compilación Justinianea 13.

Partiendo de estas bases, cuando en la segunda mitad del siglo XII se halla en Bolonia un manuscrito del Digesto, la Littera Bononiensis, que había caído en el olvido durante siglos, comenzándose, así, su estudio por Irnerio y sus discípulos, se abre una nueva época muy fructífera para el impulso de los conocimientos jurídicos. Desde Bolonia primero y otras Universidades europeas después, va germinándose un cuerpo de doctrina en torno a la interpretación del viejo Derecho romano que terminará convirtiéndose en el ius commune de la Cristiandad, siendo un fenómeno radicalmente importante para el entendimiento de gran parte del Derecho moderno 14 y, particularmente, para entender la estructura general y los distintos actos que componen nuestro proceso, que es el resultado de la interpretación que los juristas medievales, tanto glosadores como canonistas, llevaron a cabo sobre las fuentes justinianeas. Proceso que, por ello, no es heredero directo del romano, sino indirecto a través del tratamiento y el cuerpo de doctrina resultante de la interpretación medieval a la que se vieron sometidos los textos jurídicos romanos 15.

Tradicionalmente, la doctrina ha utilizado la expresión proceso romano-canónico, para referirse al proceso del ius commune surgido en época medieval 16. Sin embargo, no se trata de dos ordenamientos confluyentes porque el proceso canónico no sería más que una subespecie reelaborada del romano 17, un desarrollo lógico de normas procesales que emanadas de la autoridad eclesiástica aplican y ofrecen la continuidad en el tiempo de un proceso que es netamente justinianeo. No obstante, este punto no es obstáculo que impida reconocer la gran influencia de la Iglesia sobre los orígenes del proceso actual.

Tengamos en cuenta que el Derecho procesal del ius commune nace como consecuencia de la querella de las investiduras entre el Papado y el Imperio, fruto de los diversos procesos específicos surgidos contra obispos discrepantes de la reforma gregoriana. El devenir procesal concreto de dichas causas planteará una serie de problemas que inducen a que los canonistas profundicen en el conocimiento de esta rama del Derecho para dar solución a las cuestiones de la práctica forense 18. De este modo, el viejo proceso romano justinianeo, ahora bajo la etiqueta de italocanónico, constituirá el Derecho procesal del ius commune. Las Instituciones, el Digesto, las Novelas y el Código de Justiniano, de un lado, y de otro el Decreto de Graciano y el Libro II de las Decretales de Gregorio IX, serán las sedes normativas del mismo.

A partir del Decreto de Graciano, y con base en la normativa procesal generada posteriormente por la Iglesia en las Decretales, aparecen numerosas obras genéricamente calificadas como ordines iudiciarii, en las que los canonistas se ocupan de problemas eminentemente procesales, atendiendo a necesidades teóricas, desde luego, pero sin perder nunca su utilidad tanto en la práctica civil como canónica 19. Entre otras obras, dignas de mención son la Summa ordinis iudiciorum de Basiano de Bolonia, la Summa de ordine iudiciario de Anglico, la Summa de Dámaso Húngaro, el Ordo iudiciarius de Tancredo, el Ordo de Juan Andrés, la Summa de Enrique de Segusio, obra esta fundamental en cuanto al entendimiento de la motivación judicial se refiere, y el Speculum iudiciale de Durante.

Este género de tratados sobre procedimiento bien pronto encuentra también recepción en los reinos de España. Y, así, entre los juristas españoles que escribieron obras de Derecho procesal común destacan por encima del resto JACOBO DE LAS LEYES, autor de las Flores del Derecho, el Doctrinal y la Summa de los nove tiempos de los pleytos 20, y Martínez de Zamora, autor de una Summa Aurea de ordine iudiciario 21 y de un breve tratado, pero muy valioso en cuanto a su contenido: la Margarita de los pleitos 22. Sin negar la importancia de estos juristas, no sería justo obviar otros ordines iudiciarii como el Ordo iudiciarius ad summariam notitiam de Petrus Hispano, tratado que tiene carácter de precedente e inspirador de los anteriormente citados, y el Ordo iudiciarius iudex debet citare, de autoría anónima a tenor del único manuscrito conservado en la Biblioteca Capitular de la Seo de Urgel. Todos estos cuerpos doctrinales forman un precioso tesoro que testimonia el nacimiento de los estudios procesales en España.

Vemos, en definitiva, como apunta Pérez Martín 23, que el Derecho procesal es una de las ramas del Derecho a las que mayores esfuerzos de estudio dedicaron los juristas medievales desde los mismos inicios del ius commune. Sin llegar a ninguna exageración bien puede afirmarse que el tratamiento autónomo del propio Derecho procesal, entendido como disciplina sistematizada en cuanto al procedimiento, arranca en esos momentos; constituyendo uno de los elementos sustanciales sine qua non puede entenderse ni explicarse tanto el alcance como la difusión del ius commune. Prueba de ello, es la estructura del procedimiento civil, cuya raíz romana convenientemente sistematizada en diez tiempos por los juristas medievales, aún hoy constituye el armazón fundamental de nuestra moderna Ley de Enjuiciamiento civil y de los Códigos de proceso civil de toda Europa continental. Comprobemos esta afirmación, analizando la obra de los juristas medievales que sintetizaron en sus tratados el procedimiento civil romano de las extraordinariae cognitiones 24. A partir de la época de Justiniano, el juicio se introducía por vía del libellus conventionis, escrito de demanda del actor al cual se le da entrada sin examen de fondo mediante sentencia interlocutoria. No obstante, el magistrado podía rechazar el libelo si la pretensión o pretensiones referidas eran manifiestamente contrarias a Derecho. Prestada caución por ambas partes en litigio, y una vez comunicado el libelo al demandado, éste presentaba libellus contraventionis en el que podía oponerse a las pretensiones del actor o bien invocar excepciones.

La litis contestatio pierde la importancia que tenía en el procedimiento formulario, constituyendo un acto donde el magistrado conoce las pretensiones del demandante y la contradicción que el demandado hace de las mismas: quam litis fuerit contestata, post narrationem propositam et contradictionem obietum, qualicunque iudicio maiore sive minore (L. 14§4 Cod. De iudiciis 3.1). Planteadas la narratio proposita del actor y la contradictio obiecta del demandado, las partes conjuntamente con sus abogados, hacen juramento de calumnia, expresando la confianza que tienen en el triunfo de sus posiciones. Además, podía plantearse también una replicatio del actor frente a la contradictio del demandado, y, a su vez, una duplicatio de éste. Sea como fuere, el debate quedaba listo para el examen probatorio.

Nuestros medios de prueba son en grandes rasgos idénticos a los de esta época. Así, podía practicarse la testifical, extendiéndose durante este periodo la máxima unus testis nullus testis; la documental, preferente sobre la anterior y de distinta fuerza probatoria dependiendo de la categoría del documento (acta o gesta, instrumenta publica de los tabelliones y las cautiones chirographa o instrumentos privados); la pericial, el juramento y la confesión. Además, el Derecho justinianeo recogió las presunciones entre los medios de convicción, dividiéndose estas en praesumptiones hominis y praesumptiones iuris(iuris tantum e iuris et de iure).

El debate probatorio no podía prolongarse indefinidamente. En este sentido, Scialoja recuerda que la Novela 52 de Justiniano prevé que la sentencia debe dictarse transcurridos tres meses como máximo desde que una de las partes declara que no precisa más medios de instrucción 25.

La sentencia definitiva cerraba el proceso en instancia, había de ser escrita y pronunciada, posteriormente, por el mismo juez que conoció de la causa en audiencia pública. Además, las sentencias revestían otros requisitos recogidos en el Código y en el Digesto. En cuanto a la garantía de la motivación diversos romanistas no sólo consideran su práctica durante esta época sino que, además, el hecho fundamental del surgimiento de la apelación, como medio de impugnación de sentencias ante un magistrado jerárquicamente superior, refuerza poderosamente su asentamiento forense. En definitiva, este sistema extraordinario, que en su origen sirvió para el encauzamiento procesal de aquellas cuestiones no previstas por el viejo ordo iudiciorum privatorum, de ahí su calificación como cognitio extra-ordinem, acabó siendo un nuevo ordo iudiciorum privatorum de tal repercusión e importancia posterior que bien podemos compartir las palabras de Cuenca cuando observa que “es tan vigente y perdurable la influencia del sistema extraordinario sobre el proceso moderno que cualquier jurista de nuestra época, con su buena dosis de latín vulgar o de griego, hubiera podido ejercer su profesión en Bizancio en los tiempos del Bajo Imperio” 26.

Los juristas medievales del ius commune proceden a la unificación de las diversas leyes sobre procedimiento dispersas en los cuerpos legales romanos y canónicos. Y fruto de la unificación y sistematización son, como hemos dicho, sus ordines iudiciarii que explican el procedimiento civil. A partir de entonces, se extiende en la mayoría de países europeos el llamado solemnis ordo iudiciorum, que nace con una claridad expositiva y sintética admirable en los tratados procedimentales del siglo XIII, pero acaba convirtiéndose en un proceso tedioso, ineficaz, cargado de farragosas distinciones técnicas formuladas por los doctores, que entorpecen la práctica jurídica, dilatando sin justificación los procesos 27. Ese solemnis ordo iudiciorum, plasmado durante siglos en la Partida III, constituirá el fundamento básico de nuestra codificación procesal y, así, encuentra acogida tanto en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 como en la de 1881 28, que fueron impermeables a otros procedimientos más ágiles del Derecho común, como los plenarios rápidos, bien estudiados por Fairén 29.

Si recapitulamos lo dicho hasta el momento, vemos cómo desde la época de formación de ese ius commune procesal europeo hasta la codificación del mismo, doctrina y práctica procesal van de la mano. Existe una relación de reciprocidad evidente. Y con razón se ha dicho que el Derecho europeo continental ha estado y sigue estando marcado en su evolución por la doctrina académica 30. Esta vinculación permitió con base en los materiales romanos la recepción del proceso común para las diversas naciones europeas, cuyos juristas durante siglos estudiaron los mismos autores y practicaron un procedimiento sustancialmente idéntico en Montpellier, Heidelberg, Orleans, Pavía o Salamanca. La codificación, sin embargo, supondrá la nacionalización del proceso civil, paralizándose durante más de doscientos años el fenómeno histórico de la integración procesal europea 31. Nuestros manuales son exégesis del enjuiciamiento nacional. Nuestros estudiantes no conocen más proceso que el propio. Y en nuestras aulas raramente se alude a la doctrina extranjera. Tal es la nacionalización del Derecho procesal, que bien pueden trasladarse al mismo las palabras que Bugnet dedicaba al Derecho civil una vez que fue codificado en Francia “yo no conozco el Derecho civil; y no enseño más que el Código de Napoleón”.

Así las cosas, y a pesar del actual estado de la integración procesal europea, el Derecho procesal sigue siendo el mismo en la mayoría de los estados europeos. La codificación del XIX supuso la fijación normativa de los materiales del Derecho común, ofreciendo un proceso civil sustancialmente idéntico desde el Báltico al Mediterráneo. Por ello, realmente, la mayor dificultad para proseguir el camino de la codificación es una cuestión de voluntad entre los estados miembros de la Unión.

Se ha alegado por algún sector doctrinal como impedimento invencible que la materia procesal entra de lleno en la soberanía nacional, resultando poco menos que imposible privar a los estados de la capacidad legislativa al respecto. También se arguye como obstáculo la tradición jurídica procesal de los diversos estados. E, igualmente, se cuestiona la pérdida de competencias de los Parlamentos nacionales en la materia, que se ven transferidas a un ente, la Unión, “cuyo funcionamiento bajo los parámetros de la democracia es cuestionado a diario”, como bien advierte Ferreiro Baamonde 32.

Sin embargo, veamos si estos argumentos son plenamente fundados y hacen la tarea integradora insalvable. ¿Acaso nuestro proceso actual es obra exclusiva del genio legislativo español?, pero ¿no quedamos en que la tradición jurídica en la materia no es nacional sino supranacional y compartida por el grueso de las naciones europeas? ¿Dónde han de quedar si no siglos y siglos de Derecho común europeo? Quien así piense bien de forma deliberada o inconsciente procede a la preterición de nuestra historia común en materia procesal. Olvida la huella indeleble de Roma. Se cierra en torno a la codificación nacional, sintiendo como propio un Derecho que, sin embargo, es compartido.

Además, en mi opinión, tampoco puede sostenerse la supuesta objeción democrática para que desde las instituciones de la Unión no se impulse un cuerpo procesal civil uniforme y compartido por los estados miembros. En este sentido, el Parlamento europeo ha ido aumentado progresivamente sus poderes, convirtiéndose en un auténtico poder legislativo 33. De este modo, la codificación procesal europea será también, al igual que las codificaciones nacionales, fiel al principio democrático.

En el fondo, la postura de aquellos sectores doctrinales tan empeñados en formular reticencias a la futura codificación del proceso civil europeo no hace sino trasladar al campo del Derecho procesal la célebre polémica entre Thibaut y Savigny, a propósito de la codificación del Derecho civil alemán 34. Pero es que este traslado, además de un despropósito absoluto, resulta imposible. Los elementos que fundaron la famosa polémica entre Thibaut y Savigny están ausentes en la codificación procesal. Prueba de ello, son las palabras que el propio Savigny llega a decir en su escrito De la vocación de nuestra época para la legislación y la Ciencia del Derecho, refiriéndose a la grave situación de la administración de justicia que prolongaba excesivamente los procesos en muchos países alemanes. Señala acertadamente que la culpa de ese hecho no se encontraba en las fuentes del Derecho material sino en “las formas procesales de muchos países, cuya reforma es, desde luego, una de las necesidades más urgentes” 35. Savigny formulaba esta observación consciente como era de que el Derecho procesal no tenía el mismo fundamento nacional que el Derecho civil, que transcendía el espíritu popular, el Volksgeist de cada nación, por una necesidad universalmente compartida de dar a cada cual lo suyo (D. 1.2.10 UlP.). Por eso, no observó ningún obstáculo para la codificación procesal y sí para la civil, precisamente porque ésta estaba más unida a la identidad de cada pueblo.

Si nos fijamos bien, la codificación del proceso civil europeo no tiene mayor obstáculo que la voluntad de emprenderla decididamente. Se suele invocar como sucedáneo de la codificación la vía de la armonización de los diversos procesos civiles nacionales 36. Sin embargo, a mi juicio, las condiciones de integración actuales no sólo permiten sino que directamente demandan trabajar en pro de un proceso civil uniforme para Europa. Las murallas de los Códigos procesales nacionales están avocadas a ser vencidas en la Europa del Mercado Único. Mercado Único que tiene como uno de sus objetivos esenciales la libre circulación de bienes, personas y servicios. Precisamente por ello, la existencia de una pluralidad de sistemas procesales en la Unión desafía frontalmente la misma idea de ese Mercado Único 37. Los costes de la litigación transfronteriza, tanto económicos como temporales, suponen una distorsión evidente de los fines comunitarios 38. De ahí la necesidad de codificación. Desde el establecimiento del llamado tercer pilar comunitario, que articula la cooperación en materia de Justicia e Interior, mucho es lo hecho en beneficio de la armonización. Pero es necesario dar un paso más. El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, proclama en sus artículos 94 y 95, antiguos 100 y 100 a, la posibilidad de que el Consejo proceda a la elaboración de directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del Mercado Único. Así pues, la vía de la codificación procesal civil está abierta y sólo hace falta el empeño suficiente como para impulsarla de nuevo.

Fijémonos de nuevo en el Proyecto de Código Procesal Civil Europeo para averiguar por qué fracasó 39. El Grupo de Expertos excluyó razonablemente de las discusiones todo lo relativo a las cuestiones sobre organización judicial y competencia, así como lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio de Bruselas. De este modo, los esfuerzos se centraron en la elaboración del procedimiento común. Hubo conformidad en cuanto a los principios estructurales del proceso: contradicción, dispositivo y audiencia, la necesidad de fundar las resoluciones judiciales y el abaratamiento de los gastos del proceso. También en cuanto a la consecución de un proceso ágil y efectivo, eliminando las dilaciones indebidas. Por otro lado, se redactó una lista de materias procesales comunes a todos los procedimientos nacionales. El Grupo trabajó durante seis años y fruto de su esfuerzo fue el Proyecto de Código Procesal Civil Europeo de 1993, que como sabemos no prosperó.

Creo que la razón fundamental de ese fracaso radica en las mismas bases del procedimiento codificador. De un lado, llama poderosamente la atención lo reducido del Grupo, tan sólo doce miembros, y también que todos ellos fueran exclusivamente procesalistas, así como el enfoque sincrónico de la codificación. Un encargo tan trascendente no puede quedar en tan pocos por muy ilustres que estos sean, ni tampoco puede cerrarse a las observaciones de juristas.